臺灣臺南地方法院民事-TNDV,98,訴,1200,20110208,1

臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1200號
原 告 行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心
法定代理人 李岳宗
訴訟代理人 呂蘭蓉律師
洪梅芬律師
涂欣成律師
被 告 南榮技術學院
法定代理人 林義宗
訴訟代理人 湯光民律師
複代理人 何佳臻
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國100年1月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣2,001,068元，及自民國98年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣38,026元由原告負擔新台幣3,800元，其餘由被告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣667,000元為被告供擔保後得假執行；

但被告以新台幣2,001,068元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序事項：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，原聲明：「被告給付原告新台幣（下同）3,733,501元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

(見本院98年度補字第379號卷第3頁)；

嗣於民國（下同）99年7 月21日以書狀變更聲明為：「被告給付原告2,233,501元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」

（見本院卷第100頁）故原告訴之變更核為減縮訴之聲明，參諸首揭規定，自為適法。

（二）本件訴訟並無欠缺權利保護必要之情事：⑴兩造契約第14條（一）規定：契約存續期間內，雙方得以書面合意終止。

第14條（三）規定：1.本契約之一部或全部終止時，於終止之範圍內，發生下列效力：⑴除本契約另有規定外，雙方之權利及義務一律終止。

但終止前已發生之權利義務不受影響。

⑵乙方應依第15條規定辦理資產之返還。

第14條（四）規定：契約終止後之有效條款：1.第六條履約保證金之規定。

2.第15條資產之返還之規定。

3.第16條爭議處理之規定。

4.其他為處理契約終止後之權利義務而依其性質應繼續有效之條款。

⑵按本件雙方當事人簽訂之經營契約第16條第（四）規定，關於契約所生之爭議處理方式，如爭議事項經協調委員會協調十五日後仍無法解決時，雙方同意得提起訴訟，以為解決。

次按經營契約第14條第（四）規定，雙方契約終止後，不影響雙方於終止前已產生之權利義務，其中有關第16條爭議處理之規定，在契約終止後仍繼續有效。

⑶兩造於97年12月22日所召開之協調會議記錄，結論中雙方對雙方均欲終止契約，應完全遵守契約第16條之規定達成共識；

但對於契約終止係可歸責或不可抗力、契約終止生效日、繳納金額計算基準未定無法達成共識，此有原告所提之兩造協調會議紀錄附卷可稽（本院卷第38-41頁）。

⑷準此，兩造終止契約後之權利義務，於協調委員會協調15日後仍無法議定解決，原告依契約第16條提起訴訟，並無被告所稱欠缺權利保護必要之情事可言。

貳、實體事項：

一、本件原告起訴主張：㈠原告與被告於93年11月23日訂立「行政院勞工委員會職業訓練局台南職業訓練中心技能檢定館委託經營契約」（下稱「委託經營契約」），契約約定原告委託被告營運之項目、權限、期間及相關之權利義務。

惟被告從95年以來一再違反契約約定內容，契約規定應辦理繳納之經營權利金、未達最低開課時數之罰款、押提硬體設施金額投資不繳交等等，經一再催告，仍未改善。

雙方於97年12月22日召開協調會議解決問題，並未有具體結果，故雙方於當天會議合意終止契約。

原告依契約約定，寄出書面通知契約自98年1月8日起終止。

惟契約終止後，原告收回委託經營之技能檢定館，卻發現該館遭嚴重毀損破壞，顯有減損效用之瑕疵。

另被告於契約終止後，仍於委託經營之技能檢定館1樓右側教室內仍留置私人設備，占有面積約147.08平方公尺。

㈡被告依兩造訂定之委託經營契約，應履行下列約定而未履行及相關違約事實，雙方於契約約定處理方式如下：⒈被告未繳納97年之經營權利金：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第7條（二）規定「1.乙方（即被告）應依會計師查核之營業收支報告結果，按營業收入至少百分之三計算該年度應繳之經營權利金，於每一會計年度終了後三個月內繳清予甲方（即原告）。

2.營業收入係指會計年度內，乙方依健全會計制度採應計基礎下計算所得之全部收入，包含教育訓練、餐飲、會議等因經營委託營運物件之業務所得，但不包括處分資產之利得及利息收入。

3.乙方繳付經營權利金，得於前項期限內以甲方為受款人之即期銀行支票支付，或匯入甲方指定之帳戶內。

4.乙方未依本契約約定期限繳納權利金者，依本契約第十三條之規定處理。」

依合約第7條第（二）項以營業收入百分之三計算97年應付經營權利金為92,480元，被告尚未繳納，原告已於98年1月12日發文催告限期繳納，被告仍置之不理。

⒉被告3年內未依約定投資相當金額：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第2條（八）規定「1.乙方（即被告）於自雙方完成點交之日起三年內，硬體設施金額投資至少新台幣150萬元整。

詳細投資計畫書請明載於投資計畫書；

3.乙方投資金額經檢核後未達最低投資金額者，乙方需繳交差額予甲方。」

原告已於97年7月依契約第6條（五）之規定扣抵。

⒊被告在96年開課時數短少：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第14條（一）3（4）規定「乙方未達規定該年最低開課時數者，甲方得另按二者相差時數占該年需開課最低時數比例，同比例加收該年定額權利金做為罰金。」

依此規定計算之96年度未達最低開課時數罰金為545,700元。

原告已於98年1月12日發文催告限期繳納96年度未達最低開課時數罰金，被告仍置之不理。

⒋被告在97年未繳納之開課時數短少罰金：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第14條 (一）3（4）規定「乙方連續二年均未達目前規定該年最低開課時數者，按比例加收該年定額權利金之二倍做為罰金。」

依此規定計算之97年度未達最低開課時數罰金為664,247元。

原告已於98年1月12日發文催告限期繳納97年度未達最低開課時數罰金，被告仍置之不理。

⒌技能檢定館毀損之損失：依據雙方簽訂之「委託經營契約 」第5條 (二）（4）規定「終止契約時，乙方 (被告)應將財物現狀返還甲方，如有減損其效用之瑕疵，乙方應更換新品。」

惟被告未予修補更換，經原告估算，修補效用之瑕疵約為689,641元；

依合約第十三條 (一）之規定「乙方 (即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲方 (即原告）得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑷請求損害賠償」，故原告請求修補效用之損害賠償689,641元。

⒍被告於技能檢定館1樓右側教室內留置私人設備：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第15條 (四）規定「乙方逾期未將所有權屬乙方之設備或物品遷離者，同意視同廢棄物，任由甲方處理，所生費用由乙方負擔，並賠償甲方因此所受一切損害。」

依合約第13條 (一）之規定「乙方（即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲方 (即原告）得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑷請求損害賠償」，查原告欲遷離該物品，經估價費用為9,000元，故原告請求損害賠償9,000元。

⒎懲罰性違約金：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第13條 (一）規定「1.乙方（即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲方 (即原告）得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑴要求定期改善。

⑵要求乙方繳納懲罰性違約金。

⑶中止乙方營運職業訓練中心技檢館之一部或全部。

⑷請求損害賠償。

……3.乙方違約時，甲方得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

查被告違約事項包括：⑴違反第2條第 (三）項：96、97年度開課時數短少，罰金屢次催告均未繳納，且未依約實施公共安全及消防檢查。

雙方簽訂之「委託經營契約」第十三條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年l月8日）。

⑵違反第2條第 (四）項：95年度部分各項招生計畫及96年至合約終止日（98年1月8日）未依約將開課計畫送本中心審核。

雙方簽訂之「委託經營契約」第十三條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑶違反第2條第 (八）項：雙方簽訂之「委託經營契約」第13條規定「乙方 (被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為372天（97年l月2日至98年1月8日）。

⑷違反第5條第 (三）項：未依約作任何維護記錄。

雙方簽訂之「委託經營契約」第13條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑸違反第5條第 (七）項：營運期間乙方使用「南榮技術學院技訓中心」名稱，甲方 (本中心）未有書面同意紀錄。

原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑹違反第5條第（十三）項：未依約定期提送各項財產及物品清冊，與營運相關之報表及文件，送甲方備查；

截至合約終止（98年1月8日）乙方仍未依約於每季終了後一定期間內提送財務報表予甲方備查。

經原告於95年3月10日、95年6月20日、96年3月27日、96年4月10日、96年8月20日、96年8月27日、96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12 月14日至98年l月8日）。

⑺違反第8條第 (一）項：未依約於每會計年度開始1 個月前均未編製經營技能檢定館之年度事業計畫向本中心報備。

亦未以分支機構之方式獨立設帳。

原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑻違反第9條：僅接獲投保94年9月9日至95年9月9日之公共意外責任險、商業火災保險通知，甲方之後並未接獲任何有關保險之事宜。

原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98 年l月8日）。

㈢查依第14條第 (三）項規定「契約終止後，雙方之權利義務一律終止，但終止前已發生之權利義務不受影響」；

「按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；

此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。

基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。

因此，約定終止人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。」

(最高法院95年台上字第2152號判決參照），茲就契約終止前已發生之請求權，即原告請求給付之金額詳列如下：⒈97年之經營權利金：92,480元。

⒉3年內約定投資金額：1,500,000元。

（已撤回）⒊96年度未達最低開課時數罰金：545,700元。

⒋97年度未達最低開課時數罰金：664,247元。

⒌技檢館損壞預估回復原狀之費用：689,641元。

⒍清理留置物品之費用：9,000元。

⒎約定之懲罰性違約金：據雙方簽訂之「委託經營契約」第13條規定「乙方 (被告）違約時，甲方 (原告）得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止」，上述八項違約事項，均為持續性質之違約狀態，且經原告發文函告違約情形仍不改善，若以懲罰金額每日以新台幣25,000元計算，上述八件共違約3102天，原告原得請求懲罰性違約金77,550,000元。

惟顧及被告為台灣台南地區重要技職教育機構之一，為不動搖被告之事業基本根基，故起訴請求懲罰性違約金232,433元，其餘懲罰性違約金暫予保留。

以上七項共計2,233,501元整。

㈣對被告抗辯所為之陳述：⒈本件訴訟並無欠缺權利保護必要要件之情事：⑴兩造契約第14條（一）規定：契約存續期間內，雙方得以書面合意終止。

第14條（三）規定：1.本契約之一部或全部終止時，於終止之範圍內，發生下列效力：⑴除本契約另有規定外，雙方之權利及義務一律終止。

但終止前已發生之權利義務不受影響。

⑵乙方應依第十五條規定辦理資產之返還。

第14條（四）規定：契約終止後之有效條款：1.第六條履約保證金之規定。

2.第十五條資產之返還之規定。

3.第十六條爭議處理之規定。

4.其他為處理契約終止後之權利義務而依其性質應繼續有效之條款。

⑵按本件雙方當事人簽訂之經營契約第16條第 (四）規定，關於契約所生之爭議處理方式，如爭議事項經協調委員會協調十五日後仍無法解決時，雙方同意得提起訴訟，以為解決。

次按經營契約第14條第 (四）規定，雙方契約終止後，不影響雙方於終止前已產生之權利義務，其中有關第16條爭議處理之規定，在契約終止後仍繼續有效。

⑶兩造於為終止契約於97年12月22日所召開之協調會議記錄，結論中雙方僅對雙方均欲終止契約、應完全遵守契約第16條之規定達成共識；

但對於契約終止係可歸責或是不可抗力、契約終止生效日、繳納金額計算基準未定無法達成共識，雙方約定協調委員會協調15日後仍無法解決時，依契約第16條規定提交仲裁或提起訴訟。

參閱當日會議之紀錄，同時該此會議之錄音譯本亦載明「關於技能檢定…契約，雙方在五月關於契約裡面的事項，我們依照契約條款第16條的規定，有爭議的部分由協調委員會來處理相關事務」、「南榮技術學院 (乙方）提出希望能中止契約，……甲方 (台南職訓中心）希望依經營契約來中止契約，乙方也同意。

…，乙方認為有不可抗力事由，不可歸責於他們，希望照經營契約來中止契約。

甲方認為乙方有可歸責的事由，繳納所有款項，包括違約金，也願意依照經營契約來中止契約，這兩個是中止原因不同，但均依照經營契約來中止契約。」

。

⑷因兩造終止契約後之權利義務等於協調委員會協調15日後仍無法議定解決，故原告始依雙方終止契約時之約定，依契約第16條提起訴訟，並無被告所辯稱欠缺權利保護必要要件之情事可言。

⒉被告應支付96年、97年度未達最低開課時數之罰金：⑴查被告於97年5月28日來函請求調降開課時數，並要求上課時數應以老師上課時數來換算分析。

惟契約第2條第3項第1款已有清楚記載，辦理職業訓練75000小時係以 (人次小時），並非如被告所言以老師上課時數計算，原告亦已回函清楚說明。

⑵另契約第14條第1項第3款 (4）有詳細明訂「未達前面（誤植為目）規定該年最低開課時數者，甲方得另按二者相差時數占該年需開課最低時數比例，同比例加收該年度 (期）定額權利金做為罰金，…如乙方連續二年均未達前面 (誤植為目）該年最低開課時數者，其罰金以兩倍計收。」

因被告95、96、97年度均未達最低開課時數，故原告依約計算罰金：該年定額權利金相差時數占該年需開課最低時數比例2倍。

例如核算被告「96年度技能檢定館開設課程明細表」開班訓練總時數為34,072小時，未達契約約定之訓練時數每年至少75,000小時，依合約第14條(一）3（4）之約定，罰金之計算方式如下：34,072/75,000=45.43%，500,000（1－45.43%）2倍＝545,700元。

⒊被告並未依契約第2條 (八）規定投資硬體設施150萬元：⑴被告辯稱已依約投資2,500,000元之設備（即技檢館一樓右側教室25台機器）。

惟查，依據雙方簽訂之「委託經營契約」第2條 (八）規定「1.乙方 (即被告）於自雙方完成點交之日起三年內，硬體設施金額投資至少新台幣一百五十萬元整。

詳細投資計畫書請明載於投資計畫書；

3.乙方投資金額經檢核後未達最低投資金額者，乙方需繳交差額予甲方。」

查原告一再催促履行該條，其繳交投資計畫書、投資明細表，從未見被告依約提出投資計畫書及說明。

次查被告並未依約提出給付，原告亦未依約受領該給付，被告臨訟要求以25台舊式可程式控制器抵充合約之硬體投資金額，並無理由。

該25 台舊式可程式控制器並非依約提出之給付，故無鑑價之必要。

⑵按契約第6條(五）規定「乙方違反本契約規定，或因可歸責於乙方之事由，造成甲方之損害，或發生乙方應依本契約給付甲方懲罰性違約金、損害賠償或其他費用等情形時，甲方得逕行押提履約保證金之一部或全部以扣抵乙方應給付之金額；

扣抵後，乙方應立即補足履 約保證金」。

查原告於97年4月29日書面通知被告繳納最低開課時數罰金暨最低投資金額1,500,000元，未見被告有所回應，原告再於97年7月3日書面通知被告依約押提履約保證金扣抵，被告收受該通知後，回復難予同意，稱本件履約爭議與合約窒礙難行，函請原告同意「合意終止」合約，原告係依契約押提履約保證金扣抵被告應給付金額，並要求被告依約立即補足該履約保證金，惟被告仍置之不理。

⑶被告聲稱「業已投資250萬元之設備予原告，惟因原告嫌棄該機器之價值及功能，故不予承認」云云，實與事實相違。

查原告多次催促履行契約第2條投資約定、繳交投資計畫書、投資明細表，從未見被告依約提出，從未見被告說明其已作投資，至原告依約提扣履約保證金，亦未見被告主張其已將該以25台舊式可程式控制器作為投資。

直至兩造於97年12月22日召開協調會討論雙方終止契約之可能性時，亦未見被告主張該25台舊式可程式控制器即為依契約第2條 (八)規定投資之150萬硬體設施。

⒋被告有修復技檢館其通常效用之義務：⑴查兩造契約第15條 (一）規定：於委託營運期間屆滿或終止時，乙方 (被告）應依當時最新之財產及物品清冊，於十五日內將甲方具有所有權「必要返還」部分及未達最低使用年限之「非必須返還」部分之所有之財產及物品 (包括但不限於建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等），無條件返還予甲方，並點交財務及撤離人員。

第15條 (三）規定：乙方依本契約約定返還予甲方之資產，除雙方另為協議外，乙方應擔保該資產於返還予甲方時並無權利瑕疵或滅失或減少其通常效用之瑕疵。

⑵被告辯稱依契約約定於契約終止時應返還之財物，僅限於技檢館附屬設施設備清冊之內容，不包括技檢館。

惟上開契約第15條已明文規定被告需返還之財物包括但不限於建物、設備、無形資產及相關營運資料、文件等，且均需擔保返還時無滅失或減少其通常效用之瑕疵，故被告聲稱依契約約定於契約終止時應返還且負瑕疵擔保之財物，僅限於技檢館附屬設施設備清冊之內容之說法，實屬強辯。

⑶查被告返還系爭技檢館時，整棟技檢館未善加維護，形同廢墟，殘破不堪，無法達通常效用，有照片為證，當時處理相關人員亦可出庭作證。

查估價單並無灌水之嫌，窗簾整修係兩式不同之窗簾整修，確實為修補費用所必要。

⒌懲罰性違約金之前提要件並無書面通知書上必須記載被告違約情況之輕重以及科處金額之多寡：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第13條 (一）規定「1.乙方 (即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲方 (即原告)得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑴要求定期改善。

⑵要求乙方繳納懲罰性違約金。

⑶中止乙方營運職業訓練中心技檢館之一部或全部。

⑷請求損害賠償。

……3.乙方違約時，甲方得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

被告主張原告若欲請求懲罰性違約金之前提要件有三，惟於契約約定中，並未見其主張之依據，且兩造契約第13條係明文規定：「依本契約第十四條終止契約外，甲方得選擇下列之一種方式處理，並以書面通知乙方：繳納懲罰性違約金…」，故原告請求懲罰性違約金係完全符合契約之約定內容，並無與契約規定要件不符合之情況。

⒍本件並無違約金過高情形：⑴查本件並非定型化約款，係委託民間經營0T案件，經公告招商、參加廠商甄審、決標、議約作業、完成簽約手續，整個流程均係被告主動申請提送相關文件。

且經被告審慎評估後，提出完整投資計畫書，契約經兩造同意簽訂，何來不公平之情形？⑵原告於契約期間一再請求被告履約，惟被告一再以契約窒礙難行推諉。

查經原告試算，合約要求僅需一位師資，40人一班、每日8小時，235天即可達成，被告不用心經營，導致違約，依契約原告原本可請求違約金77,550,000元，原告已顧及被告經營學校不易，將違約金額象徵性請求7,755元，嗣後擴張為232,433元，被告竟還稱原告不可請求違約金，實無理由。

㈤並聲明：⒈被告給付原告2,233,501元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

⒉訴訟費用由被告負擔；

⒊如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：㈠本件係雙方合意終止契約，依兩造契約第14條 (三）2款約定雙方權利義務應另行議定，原告提起本件訴訟欠缺權利保護必要之要件：⒈⑴查兩造第14條（三）項將兩造終止契約之種類區分為「雙方合意終止契約」、「因可歸責於甲方 (即原告）之事由片面終止契約」、「因可歸責於乙方 (即被告）之事由片面終止契約」等三種契約終止之方式，其法律效果也完全不同，例如因可歸責於乙方即被告之事由而遭原告片面終止契約時，依契約第14條 (三）4款約定，甲方即原告得請求損害賠償，並得押提乙方留存之履約保證金之一部或全部抵扣乙方即被告應給付之違約金、損害賠償及其他依本契約甲方有權向乙方請求支付之費用。

但兩造契約如經雙方合意終止，而非因可歸責雙方事由而遭他方片面終止時，依契約第14條 (三）2款約定，雙方權利義務應另行議定。

換言之，兩造合意終止契約時，依契約第14條 (三）2款約定，兩造就終止前之權利義務關係應另行議訂，在兩造未另行議定新的權利義務關係前，原告若逕行提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護必要之要件，應予駁回。

⑵今兩造係於97年12月22日合意終止兩造契約，此為原告起訴狀第1頁最後一行以下不爭執，故依契約第14條（三）2款約定，兩造應就雙方權利義務關係另行議定，在兩造未另行議定新的權利義務關係前，原告竟貿然提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護必要之要件，懇請駁回原告之訴。

⒉依兩造契約14條第 (一）項第1款「雙方合意終止契約」情形，應指無「可歸責於雙方事由發生」、無「政策變更」、無「不可抗力」之情形，而是雙方單純合意終止契約：⑴依兩造契約14條第 (一）項規定契約終止之事由如下：①「契約存續期間內，雙方得以書面合意中止。」

、②「因可歸責於甲方之事由終止。」

、③「因可歸責於乙方之事由終止。」

、④「因政府政策變更，乙方繼續執行反不符公共利益時，甲方得終止本契約。」

、⑤「因不可抗力事件而終止契約。」

等五種契約終止事由。

又除上開第1種情形係雙方合意終止契約外，第2、3種情形因可歸責於甲或乙方之事由，他方可以片面終止契約；

第4種情形因政府政策變更，原告亦得片面終止契約；

第5種情形因不可抗力之事由，雙方亦得片面終止契約。

而對於上開片面終止契約之方式，依第14條第 (二）項規定，任一方片面終止本契約時，應以書面載明契約終止事由、終止契約之意思表示及終止之日期通知他方。

再者，兩造契約既然將上開五種終止契約事由並列，基於體系及文義解釋，上開第1種情形「雙方合意終止契約」，應指無可歸責於雙方事由發生、無政策變更、無不可抗力之情形，雙方單純合意終止契約，否則如有可歸責雙方之事由發生，他造即可依規定片面終止契約，無須與他造合意終止契約。

又對於雙方合意終止契約之效力，依契約第14條 (三）項第2款之規定，雙方之權利義務關係應另行議定之。

⑵今查系爭合約係由兩造於97年12月22日合意終止，此為原告所不爭執，則既然雙方業已合意終止契約，則代表本件並無可歸責於被告之事由發生，否則真有可歸責於被告之事由發生，原告依約應依上開規定應單方以書面通知被告終止契約，而非選擇與被告合意終止契約。

再依上開第14條 (三）項第2款「雙方合意終止契約之效力」規定，雙方之權利義務關係應另行議定之，在兩造未另行議定新的權利義務關係前，原告若逕行提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護必要之要件，應予駁回。

⒊依兩造契約第14條(一）3款、第14條(三）4款之約定，若有可歸責於被告之事由發生時，原告應片面終止契約，並請求損害賠償，而非與原告合意終止契約：⑴又上開14條第 (一）項第3款規定「因可歸責於乙方 (即被告）之事由終止」之事由有四種情形，如下：①「乙方有破產或有其他重大財務困難情事，致繼續履約顯有困難者。」

②「乙方有偽造、變造依本契約應提出之相關文件，經查明屬實者。」

③「乙方或其負責人有重大喪失債信或違法情事，情節重大而影響營運者。」

④「乙方每年辦理職業訓練開課時數，如未達前目規定該年最低開課時數者，甲方得另按兩者相差時數佔該年須開課最低時數比例，同比例加收該年(期）定額權利金作為罰金，乙方應於次年(期）第一個月十五日前，同次年(期）定額權利金一併繳納；

如乙方連續二年均未達前目規定該年最低開課時數者，其罰金以兩倍計收；

如乙方連續三年均未達前目規定該年最低開課時數者，則視同乙方違約，除加收兩倍罰金外，甲方並得提前終止本契約。」

。

故被告若有上開四種情形時，原告得依契約第14條第(一）項第3款以及同條第(二）項之規定，以書面通知被告終止契約。

而對於可歸責於被告事由發生，致使原告依契約規定單方終止契約之法律效果，依第14條第 (三）項第4款「因可歸責於乙方 (即被告）之事由終止契約之效力」規定有二種：①原告得押提被告留存之履約保證金之一部或全部以扣抵被告應給付之違約金、損害賠償及其他依本契約甲方有權向乙方請求支付之費用②原告得向被告請求損害賠償。

⑵承上所述，如發生契約14條第 (一）項3款「可歸責於乙方（即被告）之事由」時規定單方以書面通知終止契約。

原告可依同條 (二）契約片面終止後之法律效果，依同條第（三）項第4款之規定，原告得押提被告留存之履約保證金之一部或全部以扣抵被告應給付之違約金、損害賠償及其他依本契約原告有權向被告請求支付之費用，如有不足，原告得再向被告請求損害賠償。

⑶今查系爭合約係由兩造於97年12月22日合意終止，此為原告所不爭執，此與因可歸責於被告事由經原告片面終止契約之情形顯然不同，原告既然同意與被告合意終止契約，足徵本件並無可歸責於被告之事由，否則真有可歸責於被告之事由發生，原告應依上開規定應單方以書面通知被告終止契約，並依相關規定請求損害賠償，而非選擇與被告合意終止契約。

今原告既然選擇與被告合意終止契約，則合意終止契約後之法律效果，依合約第14條第(三）項第2款（被告誤載第4款）為規定雙方之權利義務關係應另行議定之。

⑷結論：今原告雖主張被告違約，但卻不依規定片面終止契約，並請求損害賠償，反而是與被告合意終止契約，依合約第14條第（三）項第2款（被告誤載第4款）規定合意終止契約之法律效果，是雙方另行議定權利義務關係，本件全因原告之疏失，於97年12月22日應被告之請求召開終止契約協商會議時，漏未同時議定新權利義務關係，即率予同意和被告合意終止契約，在兩造合意終止契約後，未另行議定新權利義務關係前，逕為起訴，顯不合法。

⒋原告98年12月21日民事陳報狀檢附原證10「終止契約協調會議紀錄」之結論 (二）項記載：「係爭於協調委員會協調15日後仍無法解決時，依契約第16條規定提交仲裁或提起訴訟」等語，顯係原告事後附加，未經兩造同意，被告對該部份形式真正有爭執。

查原告主張「兩造終止契約協調會議紀錄」之結論 (二）項記載：「係爭於協調委員會協調15日後仍無法解決時，依契約第16條規定提交仲裁或提起訴訟」等語，足徵被告同意原告提起本件訴訟云云，惟查：原告同時提出之原證11「協調會議錄音譯文」之結論「整理雙方爭議」，完全沒有被告同意原告提起訴訟之任何記載，故兩相對照下可知原證10「協調會議紀錄」之結論 (二）項記載顯不實在。

故在被告從未同意原告提起本件訴訟下，依上開規定，原告與被告另議定新權利義務關係前，原告不得提起本件訴訟。

㈡被告有無需要支付原告96年度、97年度未達最低開課時數之罰金各545,700元、664,247元：⒈原告請求權基礎為兩造合約第14條第1項第3款第4目之規定，查該款規定：「乙方每年辦理職業訓練開課時數，如未達前目規定該年最低開課時數者，甲方得另案二者相差時數佔該年須開課最低時數比例，同比例加收該年定額權利金做為罰金。

…」等語，然該條文中規定適用之要件為：「如未達前目規定該年最低開課時數者」，但查「前目」之規定即第14條第1項第3款第3目規定為：「乙方或其負責人有重大喪失債信或違法情事，情節重大而影響營運者」，完全未規定任何最低開課時數之字眼，故足認該條款因規定適用不明確，違反明確性原則無效。

㈢原告業已投資250萬元之設備予原告：⒈查原告起訴狀證據六主張清運之技檢館一樓右側教室25台機器乃是被告依約投資技檢館1,500,000元以上之設備，當初購置之金額約2,500,000元，惟因原告嫌棄該機器之價值及功能，故不予承認，依兩造契約第2條 (八）2款約定，若原告對於投資設備價值有爭議時，其應自費委任鑑定機關鑑定投資價格。

故在原告未自費委任鑑定機關鑑定該25台機器之投資價格以前，逕行以此部分提起訴訟，程序上顯然欠缺保護必要應予駁回，甚至實體上亦因被告業已履約投資1,500,000元以上而無理由。

⒉上開25台機器係被告依約投資之硬體設備，但原告竟然不予承認，甚至揚言要當廢棄物處理，並於起訴狀要求9,000元之代為清運之費用，顯然毫無道理可言，上開25台機器乃是被告投資之硬體設備，若原告私自當作廢棄物處理，所生之任何民事損害或刑事毀損公物之刑責應由原告承擔。

⒊末，被告對於投資上開2,500,000元之機器設備雖因承辦人員之疏失，漏未於交付系爭機器設備後製作投資明細表，但契約並未規定原告可以被告漏未製作投資明細表為由，拒絕被告機器設備之提出，甚至原告亦可來函要求被告補正提出投資明細表，但原告皆未辦理，故原告不得以被告漏未於交付系爭機器設備後製作投資明細表為由，拒絕承認該機器設備之存在。

㈣技檢館並無損壞情形且被告依兩造合約第5條（二）4之規定並無修復之義務：⒈否認原證五「估價單」形式真正。

⒉查被告否認技檢館有原告提出原證五「估價單」上之損害，此部分應由原告負舉證責任有上開損害。

⒊查原告對技檢館損壞回復原狀之請求權基礎為兩造合約第5條 (二）4之規定「終止契約時，乙方應將財物返還甲方，如有減損其效用之瑕疵，乙方應更換新品」，惟查兩造合約第5條（二）乃是規定「營運資產之分類及其處理」，故第5條（二）4規定被告於契約終止時應返還之「財物」應指「營運資產」而言，而「營運資產」之定義依照兩造合約第5條 (一)「營運資產之點交」規定：「甲方列冊點交乙方代為管理之財產及物品，由雙方於甲方指定之期限內依使用現況分批辦理點交。

現況如有瑕疵及故障，雙方應於點交之財產及物品清冊中註明。

點交後，乙方應盡善良管理人之責任予以保管維護。」

，因此依照上開約定「營運資產」應指原告點交予被告保管之財產及物品。

今原告主張原證五估價單上記載技檢館之損壞，與被告保管之營運資產無關，況且被告保管之營運資產業已點交歸還原告，此有原告承辦人員周清涼、鄭秀萍簽收單可證，故原告兩造合約第5條 (二）4之規定請求技檢館損壞回復原狀之費用顯無理由。

⒋末，合約第15條 (二）1規定：「乙方應依本約約定返還予甲方之資產，除雙方另為協議外，乙方應擔保該資產於返還予甲方時並無權利瑕疵或滅失或減少其通常效用之瑕疵」。

今原告提出證物五「估價單」上記載：「北側二間地面修補」、「塑膠地板」等八項施工項目是否為修補技檢館減少通常效用瑕疵所必要，亦應由原告負舉證責任，尤其第5項第8項名稱皆為「窗簾整修」，是否有重複灌水之嫌疑，不無疑問!㈤兩造契約終止前原告僅依約要求被改善缺失，並未選擇依契約規定以書面方式通知被告按日科處懲罰性違約金，其於契約終止後再要求被告溯及按日繳納懲罰性違約金顯與契約約定之要件不符：⒈委託營運期間，如被告有違約情事，原告得選擇四種方式（1.要求定期改善。

2.要求被告繳納懲罰性違約金。

3.終止被告營運職業訓練中心技檢館之一部或全部。

4.請求損害賠償）之一種或數種向被告主張權利，此參兩造契約第13條「違約之處理程序」（一）l約定：「乙方於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，或甲方認為乙方有經營不善或其他重大事由發生時，除依本契約第十四條終止契約外，甲方得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方⑴要求定期改善。

⑵要求乙方繳納懲罰性違約金。

⑶終止乙方營運職業訓練中心技檢館之一部或全部。

⑷請求損害賠償。」

，因而依上開約定，於委託營運期間，如被告有違約情事，原告得選擇四種方式之一種或數種向被告主張權利。

又原告於委託營運期間，從未依上開規定以書面通知被告繳納懲罰性違約金以及數額為多寡，豈能於兩造契約終止後再以起訴狀任意要求賠償。

⒉同13條 (一）3約定：「乙方違約時，甲方得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止」，今查本條處以懲罰性違約金之性質有如滯怠金，以每日處罰之手段逼迫被告改善缺失，惟原告於委託經營期間從未來函限期被告改善，否則將連日連續處以違約金，反而竟於契約終止後於起訴狀要求按日處以懲罰性違約金，此舉顯然與該條制訂目的及要件不符。

⒊承上所述，依兩造合約13條約定，原告主張懲罰性違約金之前提要件必須「委託營運期間，被告有違約情事」、「以書面通知被告繳納懲罰性違約金」、「書面通知書上必須記載被告違約情況之輕重以及科處金額之多寡」等要件。

今原告於契約存續期間雖曾多次主張被告違約，並多次來函依上開約定要求被告定期改善，但從未以書面之方式視情節之輕重要求被告繳納每件每日10,000元至30,000元不等之懲罰性違約金，故可認為原告於契約存續期間主張被告違約之處理模式，僅為要求被告改善，而未依兩造合約第13條 (一）1（2）之約定以書面要求被告繳納懲罰性違約金。

因此原告於契約存續期間既然未當下以書面要求被告繳納懲罰性違約金及金額多寡，則豈能於兩造契約合意終止後，再向被告主張按日科處懲罰性違約金，故原告事後溯及地要求被告給付懲罰性違約金顯與契約規定之要件不符合，無理由應予駁回。

⒋退一步言之，縱認原告請求違約金有理由，惟按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」

、「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」

、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

，民法第250條第1項、第252條分別定有明文。

又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。

且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」

，此有最高法院79年台上字第1915號判例可資參照。

故系爭契約既為原告預先擬定之定型化契約條款，被告確實也依約開班授課，第14條第1項第3款第4目之規定處罰之違約金亦為過高，懇請鈞院酌減。

㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；

⒉訴訟費用由原告負擔；

⒊被告願供擔保請求免為假執行之宣告。

三、不爭執事項：㈠兩造於93年11月23日訂立「行政院勞工委員會職業訓練局臺南職業訓練中心技能檢定館委託經營契約」；

並於97年12月22日合意終止。

㈡被告於契約訂立時有繳交150 萬之履約保證金，於97年7 月由原告依契約第6條㈤之規定扣抵。

被告97年7月10日回函不同意，原告於97年7月18日再函被告應依契約規定辦理。

㈢被告留有新華電腦股份有限公司承制之「多功能可程式控制器實習組」25台於原告之技檢館1樓右側教室內。

四、兩造爭執事項：㈠被告有無需要支付原告97年度經營權利金92,480元？㈡被告有無需要支付原告96年度、97年度未達最低開課時數之罰金各545,700元、664,247元？㈢原告有無清除「新華電腦股份有限公司承制之多功能可程式控制器實習組25台」之必要以及清理該25台機器之清除費用是否為9,000 元？㈣技檢館是否有損害，且損害回復原狀之費用是否為689,641元？縱使有損害，被告是否負有回復原狀之義務？㈤原告得否請求懲罰性違約金232,433元？

五、本院得心證之理由：

（一）本件協調會中決議雙方合意終止契約之真意為何？㈠被告抗辯：協調會中既決議雙方合意終止契約，依兩造契約第14條（三）2款約定合意終止之效力，雙方權利義務應另行議定云云，惟查，兩造「委託經營契約」第14條（三）項將兩造終止契約之種類區分為「雙方合意終止契約」、「因可歸責於甲方（即原告）之事由片面終止契約」、「因可歸責於乙方（即被告）之事由片面終止契約」等三種契約終止之方式，其法律效果也完全不同，因可歸責於乙方即被告之事由而遭原告片面終止契約時，依契約第14條（三）4款約定（本院卷第80頁），甲方即原告得請求損害賠償，並得押提乙方留存之履約保證金之一部或全部抵扣乙方即被告應給付之違約金、損害賠償及其他依本契約甲方有權向乙方請求支付之費用。

但兩造契約如經雙方合意終止，而非因可歸責雙方事由而遭他方片面終止時，依契約第14條（三）2款約定，雙方權利義務應另行議定。

換言之，如兩造合意終止契約時，依契約第14條（三）2款約定，兩造就終止前之權利義務關係應另行議定，是本件首要釐清者為雙方在協調會上達成所謂「就貴我雙方合意終止契約。

依契約第十六條規定，雙方應完全遵守。」

之真意為何？㈡經查，兩造「終止契約協調會議紀錄」之結論（一）項２記載：「未達共識，協調不成立：⑴雙方合意終止契約之可歸責或不可抗力，亦即契約終止生效日未定。」

等語，再參酌雙方在協調會上之發言，顯示雙方對原告主張可歸責被告，被告主張不可抗力，不可歸責被告一節，是否有歸責事由之重大爭執，無法產生共識，最後乃擱置此爭議先達成終止契約之共識，準此，兩造對合意終止之意應係先停止契約繼續施行之意思，而非被告所稱兩造契約第14條（一）1款所謂不可歸責雙方之「合意終止」契約意思，至於有無可歸責或不可抗力，則另依契約第16條規定解決，此由協調會後，原告以98年1月12日台南訓行字第0970013385號函被告，主旨表示終止契約，並請求給付3,027,105 元，說明二表示「業經97年12月22日協調委員會處理結果，雙方同意終止契約，另終止契約可歸責事項協調不成立之部分，仍應依契約規定…」等語可明（本院補字卷第53 頁），是被告抗辯「就貴我雙方合意終止契約。」

是兩造契約第14條（一）1款之合意終止，應適用第14條（三）2 款雙方合意終止之效力，即雙方權利義務應另行議定云云，顯有誤會，尚不可採，先予敘明。

㈢至於被告抗辯「終止契約協調會議紀錄」之結論（二）項記載：「係爭於協調委員會協調15日後仍無法解決時，依契約第16條規定提交仲裁或提起訴訟」等語，係原告事後附加，未經兩造同意，被告對該部份形式真正有爭執。

本院認結論（一）已足判斷，結論（二）項之內容是否事後附加均不影響依契約第16條規定解決及本院之判斷，併予敘明。

（二）被告有無需要支付原告97年度經營權利金92,480元？㈠依據雙方簽訂之「委託經營契約」第7條（二）規定「1.乙方（即被告）應依會計師查核之營業收支報告結果，按營業收入至少百分之三計算該年度應繳之經營權利金，於每一會計年度終了後三個月內繳清予甲方（即原告）。

2.營業收入係指會計年度內，乙方依健全會計制度採應計基礎下計算所得之全部收入，包含教育訓練、餐飲、會議等因經營委託營運物件之業務所得，但不包括處分資產之利得及利息收入。

3.乙方繳付經營權利金，得於前項期限內以甲方為受款人之即期銀行支票支付，或匯入甲方指定之帳戶內。

4.乙方未依本契約約定期限繳納權利金者，依本契約第13條之規定處理。」

被告未繳納97年之經營權利金，依合約第7條第（二）項以營業收入百分之三計算97年應付經營權利金為92,480元，此有被告所提97年度技能檢定館開設課程明細表乙份附卷可稽（本院卷第141頁），被告尚未繳納，原告並於98年1月12日發文（本院補字卷第53頁）催告限期繳納，被告始終未提出已繳納之證據，原告主張，尚非無據，應予准許。

（三）被告有無需要支付原告96年度、97年度未達最低開課時數之罰金各545,700元、664,247元？㈠被告抗辯：兩造合約第14條第1項第3款第4目之規定：「乙方每年辦理職業訓練開課時數，如未達前目規定該年最低開課時數者，甲方得另案二者相差時數佔該年須開課最低時數比例，同比例加收該年定額權利金做為罰金。

…」等語，然該條文中規定適用之要件為：「如未達前目規定該年最低開課時數者」，但查「前目」之規定即第14條第1項第3款第3目規定為：「乙方或其負責人有重大喪失債信或違法情事，情節重大而影響營運者」，完全未規定任何最低開課時數之字眼，故足認該條款因規定適用不明確，違反明確性原則無效云云。

惟查：⒈被告所謂「前目」之規定即第14條第1項第3款第3目「乙方或其負責人有重大喪失債信或違法情事，情節重大而影響營運者」，完全未規定任何最低開課時數之字眼，故足認該條款因規定適用不明確，違反明確性原則無效云云，然綜觀前後條文相互比較，所謂未達前〞目〞，應係「面」誤植為「目」，被告上開抗辯，洵非有據，尚難採信。

⒉被告於97年5月28日函請原告調降開課時數，並要求上課時數應以老師上課時數來換算分析。

惟查契約第2條第3項第1款記載，辦理職業訓練75000小時係以(人次小時），並非被告所抗辯以老師上課時數計算，被告所辯，自不可採。

⒊另契約第14條第1項第3款（4）明訂「未達前面（應係誤植為目）定該年最低開課時數者，甲方得另按二者相差時數占該年需開課最低時數比例，同比例加收該年度（期）定額權利金做為罰金，…如乙方連續二年均未達前面（誤植為目）該年最低開課時數者，其罰金以兩倍計收。」

因被告95、96、97年度均未達最低開課時數，故依約罰金之計算為：該年定額權利金相差時數占該年需開課最低時數比例2倍。

⒋被告在96年未繳納開課時數短少之罰金：依被告所提「96年度技能檢定館開設課程明細表」（本院卷第135頁）開班訓練總時數為34,072小時，未達契約約定之訓練時數每年至少75,000小時，依合約第14條（一）3（4）之約定，罰金之計算方式為：34,072/75,000=45.43%，500,000 （1－45.43%）2倍＝545,700元。

⒌被告在97年未繳納開課時數短少之罰金：依據雙方簽訂之「委託經營契約」第14條（一）3（4）規定「乙方連續二年均未達目前規定該年最低開課時數者，按比例加收該年定額權利金之二倍做為罰金。」

依此規定計算之97年度未達最低開課時數罰金為664,247元。

計算式依該年定額權利金相差時數占該年需開課最低時數比例2倍。

依被告「97年度技能檢定館開設課程明細表」（本院卷第141頁）開班訓練總時數為26,636小時，未達契約約定之訓練時數每年至少75,000小時，依合約第14條（一）3（4）之約定，罰金之計算方式為：26,636/75,000= 35.51%，515,000（1－35.51%）2倍＝664,247元。

㈡基上所述，原告請求被告支付96年度、97年度未達最低開課時數之罰金各545,700元、664,247元，尚非無據，應予准許。

（四）原告有無清除「新華電腦股份有限公司承制之多功能可程式控制器實習組25台」之必要以及清理該25台機器之清除費用是否為9,000元？㈠查「委託經營契約」第2條（八）規定「1.乙方（即被告）於自雙方完成點交之日起三年內，硬體設施金額投資至少新台幣150萬元整。

詳細投資計畫書請明載於投資計畫書；

3.乙方投資金額經檢核後未達最低投資金額者，乙方需繳交差額予甲方。」

，被告雖抗辯：該25台機器乃是被告依約投資技檢館1,500, 000元以上之設備，當初購置之金額約2,500,000元，惟因原告嫌棄該機器之價值及功能，故不予承認，應依兩造契約第2條（八）2款約定，原告應自費委任鑑定機關鑑定投資價格云云，惟被告對於投資上開2,500,000元之機器設備始終未於交付系爭機器設備後製作投資計計畫書及明細表，並送原告報備審核，臨訟始抗辯該等機器之價值及作為投資用途，並作契約第2條（八）規定投資之150萬硬體設施云云，顯屬無據，尚難遽採。

㈡被告於技能檢定館1樓右側教室內留置上開25台機器設備，依據雙方簽訂之「委託經營契約」第15條（四）規定「乙方逾期未將所有權屬乙方之設備或物品遷離者，同意視同廢棄物，任由甲方處理，所生費用由乙方負擔，並賠償甲方因此所受一切損害。」

依合約第13條（一）之規定 「乙方（即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲方（即原告）得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑷請求損害賠償」，查原告欲遷離該物品，經估價費用為9,000元，此有原告所提之報價單一紙附卷可稽（本院補字卷第57頁）。

準此，原告請求非投資為硬體設施之清除費用9,000 元，尚非無據，應予准許。

（五）技檢館是否有損害，且損害回復原狀之費用是否為689,641元？縱使有損害，被告是否負有回復原狀之義務？ ㈠依據雙方簽訂之「委託經營契約」第5條（二）（4）規定 「終止契約時，乙方（被告）應將財物現狀返還甲方，如 有減損其效用之瑕疵，乙方應更換新品。」

原告主張被告 未予修補更換，經估算修補效用之瑕疵為689,641元；

依合 約第13條（一）之規定「乙方（即被告）於委託營運期間 ，如有任何違反本契約之義務或應辦理之事項者，……甲 方（即原告）得選擇下列之一種或數種方式處理，並以書 面通知乙方：⑷請求損害賠償」。

㈡被告雖抗辯原告提出證物五「估價單」上記載：「北側二 間地面修補」、「塑膠地板」等八項施工項目是否為修補 技檢館減少通常效用瑕疵所必要，亦應由原告負舉證責任 ，尤其第5項第8項名稱皆為「窗簾整修」，是否有重複灌 水之嫌疑，不無疑問云云，惟按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定 有明文。

準此，各當事人就其所主張有利於己之事實，均 應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認 其主張，即不得不更舉反證。

換言之，原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並 提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明 之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院著有19年上字 第2345號及18年上字第2855號判例足資參照），被告均未 提出反證，舉證無瑕疵存在，僅空言不可信云云，自難採 信。

㈢原告主張窗簾整修係兩式不同之窗簾整修，確實為修補費 用所必要，並提出技檢館未善加維護，形同廢墟，殘破不 堪，無法達通常效用之照片為證（本院補字卷第33-37 頁 ），及估價單一紙（本院補字卷第56頁）證明技檢館確受 有損害，被告負有回復原狀之義務，主張損害回復原狀之 費用為689, 641元，尚非無據，應予准許。

（六）原告得否請求懲罰性違約金232,433元？ ㈠按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。

但約定如債務人不於適當時期，或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不 履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償 ，民法第二百五十條第二項定有明文。

是違約金有賠償性 違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。

前者以違約金 作為債務不履行所生損害之賠償總額。

後者以強制債務之 履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行 時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 或不履行之損害賠償。

（最高法院86年度台上字第1620號 判決參照） ㈡依雙方簽訂之「委託經營契約」第13條（一）規定「1.乙 方（即被告）於委託營運期間，如有任何違反本契約之義 務或應辦理之事項者，……甲方(即原告）得選擇下列之一 種或數種方式處理，並以書面通知乙方：⑴要求定期改善 。

⑵要求乙方繳納懲罰性違約金。

⑶中止乙方營運職業訓 練中心技檢作之一部或全部。

⑷請求損害賠償。

…… 3.乙方違約時，甲方得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件 每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連 續懲罰至改善為止。」

查被告違約事項包括：⑴違反第2條第（三）項：96、97年度開課時數短少，罰金經催告均未繳納，且未依約實施公共安全及消防檢查。

依「委託經營契約」第13條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年l月8日）。

⑵違反第2條第（四）項：95年度部分各項招生計畫及96年至合約終止日（98年1月8日）未依約將開課計畫送本中心審核。

依「委託經營契約」第13條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1 月8日）。

⑶違反第2條第（八）項：依「委託經營契約」第13條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為372天（97 年l月2日至98年1月8日）。

⑷違反第5條第（三）項：未依約作任何維護記錄。

依「委託經營契約」第13條規定「乙方（被告）違約有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止。」

，原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑸違反第5條第（七）項：營運期間乙方使用「南榮技術學院技訓中心」名稱，甲方（本中心）未有書面同意紀錄。

原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑹違反第5條第（十三）項：未依約定期提送各項財產及物品清冊，與營運相關之報表及文件，送甲方備查；

截至合約終止（98年1月8日）乙方仍未依約於每季終了後一定期間內提送財務報表予甲方備查。

經原告於95年3月10日、95年6月20日、96年3月27日、96年4月10日、96年8月20日、96年8月27日、96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年l月8日）。

⑺違反第8條第（一）項：未依約於每會計年度開始1個月前均未編製經營技能檢定館之年度事業計畫向本中心報備。

亦未以分支機構之方式獨立設帳。

原告於96年12月14 日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月14日至98年1月8日）。

⑻違反第9條：僅接獲投保94年9月9日至95年9月9日之公共意外責任險、商業火災保險通知，甲方之後並未接獲任何有關保險之事宜。

原告於96年12月14日通知被告違約，並未獲得回應，違約天數共計為390天（96年12月；

14日至98年l月8日）。

㈢依「委託經營契約」第13條規定「乙方(被告）違約時，甲方(原告）得要求乙方繳納懲罰性違約金，每件每日新台幣一萬元至三萬元，有持續之情形，並得按日連續懲罰至改善為止」，上述八項違約事項，均為持續性質之違約狀態，原告已發文函告違約情形仍不改善，依上開契約規定，自得請求，依懲罰金額每日以25,000元計算，上述八件共違約3,102天，原告原得請求懲罰性違約金77,550,000元。

原告稱為顧及被告為台灣台南地區重要技職教育機構之一，為不動搖被告之事業基本根基，故起訴請求象徵性懲罰性違約金7,755元，俟後擴張為232,433元，本院認原告既已體諒被告困境，俟後又擴張為232,433元，並無具體理由，尚非可採，逾7,755元部分，應予駁回。

六、基上所述，依「委託經營契約」第14條第（三）項規定「契約終止後，雙方之權利義務一律終止，但終止前已發生之權利義務不受影響」；

又「按民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；

此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263條所明定。

基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。

因此，約定終止人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響。」

（最高法院95年台上字第2152號判決參照），原告請求被告給付：①97年之經營權利金：92,480元。

②96年度未達最低開課時數罰金：545,700元。

③97年度未達最低開課時數罰金：664,247元。

④技檢館損壞預估回復原狀之費用：689, 641元。

⑤清理留置物品之費用：9,000元。

⑥約定之懲罰性違約金：232,433元。

除懲罰性違約金本院認逾7,755元部分不應准許外，其餘請求及自起訴狀送達之翌日即98年10月2日（本院卷第6頁）起至清償日止之利息，洵屬有據，應予准許。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事人一部勝訴，一部敗訴者，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。

經核本件應徵之第一審裁判費為38,026元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽（見本院卷第1頁、第4頁），揆諸前開規定，應由原告負擔3,800元，其餘由被告負擔，爰併予確定如主文所示。

九、兩造均陳明願供擔保請准予宣告假執行及免假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額如主文第4項所示，分別准許之。

又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應併予駁回。

十、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 侯明正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 8 日
書記官 程欣怡