臺灣臺南地方法院民事-TNDV,99,訴,306,20110114,1

臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第306號
原 告 巫麗貞
被 告 家的服務股份有限公司
兼上列一人
法定代理人 鄭婉婷
訴訟代理人 黃郁婷律師
陳建欽律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。

本件原告原起訴主張被告鄭婉婷應賠償原告新臺幣（下同）60萬元，及自民國97年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

嗣於訴訟中之99年4月8日具狀追加被告家的服務有限公司（以下簡稱家服務公司）為本件訴訟之被告（見本院卷第16頁）。

就追加被告家服務公司部分，其請求基礎事實與原請求均為同一損害賠償之基礎事實所為之請求；

另原告於本院99年5月21日言詞辯論期日追加備位聲明：被告家服務公司應依不當得利或債務不履行給付原告60萬元，及自97年3月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

經核其追加之備位聲明部分基礎事實均與先位聲明同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結。

則揆諸前揭說明，原告訴之追加為法之所許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

（一）緣原告與被告家服務公司於97年3月29日簽訂「直營門市合夥契約書」，其契約第1條、第2條分別明定「乙方 (即原告）參與甲方（即被告家的服務公司）阿布丁丁直營門市，雙方係各自獨立營運之個體。

甲方提供開店、培訓、供貨、營運、人事、財務、企劃、行銷等專業輔導服務，其各自負擔盈虧管理。」

、「本直營門市營運點，範圍於高雄市區域，甲方不得開放設立第二家門市據點。

甲方並授權乙方直營門市使用阿布丁丁複合式連鎖專賣店店名之商標權」，原告並於當日投資金額60萬元，詎料被告家服務公司非但未提供原告上述專業輔導服務，更違反契約第2條規定而於高雄市區域之百貨公司申設門市專櫃，嗣原告與被告家服務公司分別以存證信函終止及同意終止合夥契約，然被告家服務公司迄今拒不返還原告投資款60萬元，又被告鄭婉婷為被告家服務公司法定代理人，係施詐術致原告陷於錯誤而交付投資款，原告於先位聲明：爰依侵權行為及民法第185條之規定，請求被告鄭婉婷與被告家服務公司應連帶賠償原告60萬元既自損害發生日即97年3 月29日起加計法定利息。

（二）依兩造所簽訂之「直營門市合夥契約書」，被告家服務公司應提供專業輔導及品牌供給，惟因可歸責於被告家服務公司而未履行輔導開店服務義務之契約內容，致原告蒙受相當於已給付對價之損害，兩造合夥關係從未開始，原告一直均係被告家服務公司員工，被告家服務公司始每月給付原告2萬元薪資。

又系爭契約業經雙方合意終止，被告家服務公司受有60萬元之利益，已無法律上原因；

是以，原告爰依依債務不履行或不當得利法律關係，備位請求被告家服務公司返還60萬元暨自本訴狀繕本送達翌日起加計法定利息。

（三）並聲明如下：１、先位聲明：⑴被告鄭婉婷與被告家服務公司應連帶賠償原告60萬元既自損害發生日即97年3月29日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

⑵原告願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行２、備位聲明：⑴被告家服務公司應給付原告60萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵原告願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行

二、被告則分別抗辯如下：

（一）先位抗辯：被告等人對於原告並無任何侵權行為。１、被告家服務公司與原告簽訂契約後，曾協力尋找多處適當之店面門市，惟經詢問及評估後，其每月店租已逾可容忍之最高成本，嗣經原告同意改以百貨專櫃方式進行合夥事業，計畫保留資金以營運團購市場業務，而原告在百貨專櫃門市經營後，亦發現非常理想，亦自行積極接洽漢神百貨、遠東百貨，最後以遠東百貨為其主要營運據點，足徵被告並無詐欺行為，此有台南地檢署以99年偵字第7754號做成不起訴處分足堪認定。

又被告家服務公司係法人，非自然人，根本無法於原告為任何事實上詐害行為，被告鄭婉婷係被告家服務公司之代表人，其與被告家服務公司係委任關係，並非僱傭關係，即原告請求被告鄭婉婷與被告家服務公司負連帶賠償責任乙節，實不合理。

２、為免原告離職頓失收入，始由雙方協議預支相等於原來薪資額度之暫定營業利潤予原告，並將上開支出先列為合夥事業之成本，將來雙方會算完畢後，再自原告得領取之利潤中予以扣除，是原告與被告家服務公司是合夥關係，原告非屬被告家服務公司之員工，至於97年7月替原告加勞健保，此為原告所要求，認為比較有保障。

（二）備位抗辯：被告家服務公司與原告存有合夥契約，並無任何不當得利或債務不履行行為。

被告家服務公司受領60萬元，係基於雙方之合夥契約關係而來，並非無法律上原因而受有利益，又雙方合夥事業期間，因高雄地區業務人員厲燕、林家朵及鄭映慈三人涉及詐欺貨品、侵吞貨款之行為，致本件合夥事業雖已終止，但因原告所負責部分之款項尚因侵占未能全數追回，故被告家服務公司尚難與原告進行清算，而於未經清算之前，原告得以請求之範圍即無從確定，原告任意主張歸還全數投資款60萬，顯與法律不符。

（三）為此聲明：請求判決（1）駁回原告之訴及假執行之聲請。

（2）被告如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告與被告家服務公司於97年3月29日簽訂「直營門市合夥契約書」，其契約第1條、第2條分別明定「乙方（即原告）參與甲方阿布丁丁直營門市，雙方係各自獨立營運之個體。

甲方提供開店、培訓、供貨、營運、人事、財務、企劃、行銷等專業輔導服務，其各自負擔盈虧管理。」

、「本直營門市營運點，範圍於高雄市區域，甲方不得開放設立第二家門市據點。

甲方並授權乙方直營門市使用阿布丁丁複合式連鎖專賣店店名之商標權」。

(補字卷第9頁)

（二）原告於97年9月、10月以存證信函通知被告終止合約；被告於97年12月4日以存證信函告知合約已經中止。

(補字卷第13頁)

（三）原告委託訴外人張文琦於97年3月28日匯款60萬元給被告家服務公司。

(本院卷第11頁)

四、得心證之理由：本件原告提起先位及備位聲明，先位聲明之法律關係為民法第184條第1項侵權行為，此部分請求被告2人連帶給付原告如聲明所示之金額。

備位聲明之法律關係為民法第179條不當得利、民法第227條債務不履行之規定請求被告家服務公司給付原告如聲明所示之金額。

被告均予以否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。

是本件主要爭點厥為：（一）被告鄭婉婷、家服務公司有無實施詐術詐欺原告，致原告陷於錯誤簽訂「直營門市合夥契約書」而交付投資金60萬元？即被告鄭婉婷、家服務公司有無侵權行為？（二）原告與被告家服務公司合夥關係是否開始？即原告依不當得利或債務不履行相關規定，訴請被告給付如訴之聲明所示金額及利息，是否有理由？茲將爭點一一說明如下：

（一）被告鄭婉婷、家服務公司有無實施詐術詐欺原告，致原告陷於錯誤簽訂「直營門市合夥契約書」而交付投資金60萬元？即被告鄭婉婷、家服務公司有無侵權行為？１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

、「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，民法第184條、第28條定有明文。

次按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。

最高法院著有70年度台上字第2550號判決要旨可供參酌。

是原告主張被告鄭婉婷詐欺欺騙原告，致原告陷於錯誤與被告家服務公司簽訂「直營門市合夥契約書」，且交付投資金60萬元，惟被告家服務公司未提供開店、培訓、供貨、營運、人事、財務、企劃、行銷等專業輔導服務，嗣後合夥終止後拒絕返還合夥金等行為，侵害原告之財產，自應就被告鄭婉婷有故意或過失之不法侵權行為負舉證責任。

２、本件原告起訴主張其與被告家服務公司於97年3月29日簽訂「直營門市合夥契約書」，其契約第1條、第2條分別明定「乙方（即原告）參與甲方（即被告家服務公司）阿布丁丁直營門市，雙方係各自獨立營運之個體。

甲方提供開店、培訓、供貨、營運、人事、財務、企劃、行銷等專業輔導服務，其各自負擔盈虧管理。」

、「本直營門市營運點，範圍於高雄市區域，甲方不得開放設立第二家門市據點。

甲方並授權乙方直營門市使用阿布丁丁複合式連鎖專賣店店名之商標權」；

原告並委託訴外人張文琦於97年3月28日匯款60萬元給被告家服務公司乙節，為被告所不爭執，業據其提出直營門市合夥契約書（補字卷第9頁）及匯款單（本院卷第11頁），並據證人張文琦到庭結證稱：「原告要加盟所以要匯款給家的服務股份有限公司，因為原告錢不夠所以跟我借，所以請我直接匯款給被告」等語(本院卷第14頁背面），自堪信原告此部分主張為真實。

３、原告復主張被告鄭婉婷及家服務公司實施詐術詐欺原告，致原告陷於錯誤簽約並交付投資金60萬，被告家服務公司未提供專業輔導服務云云。

惟查：原告與被告家服務公司簽訂「直營門市合夥契約書」後，經證人即張文琦到院證稱：「問：證人是否有與原告從97年4月份到5月份一整個月份我就開始有去很多點去找店面？答：有。

大約找了3、4個點。

找的 過程之中，被告訴訟代理人于士舜有一次有來看原告找的點，地點大約在高雄市○○路一帶，當時被告訴訟代理人稱這個點不好，至於怎麼個不好法，我沒有聽他很明確的說。」

、「當時被告找百貨公司的專櫃，原告不同意，所以就變成被告公司去跟百貨公司簽約」（見本院卷第139頁背面、第140頁），依證人張文琦之證詞，被告在雙方簽完合夥契約後，確實有協助原告尋找開店地點之行為。

再證人于土舜於刑事案證稱：原告選定之地點，或因坪數過大，或因未聚集人潮，或因租金過高，致被告家服務公司未依原告選定之地點而設立門市，而若在百貨公司設櫃，僅需支付百貨公司佣金，毋需另行支付裝潢、押租金等費用，且依新光三越等百貨公司規定，僅公司行號方得申請設櫃，故被告家服務公司以其名義向百貨公司申請設立後始交由原告經營等語（臺灣臺南地方法院檢察署98年度交查字第1293 號刑事卷第72至73頁）；

證人專櫃人員陳秋如及康燕桂於刑事卷證稱：原告面試並錄用渠等後，即擔任家的服務公司在百貨公司專櫃人員，原告並於專櫃檔期內，指導渠等認識布丁相關知識等語（見台灣台南地方法院檢察署99年度交查字第910號偵查卷第5-11頁），足認被告與原告簽訂契約後，確有幫助原告為開業地點之選定、準備及輔導之行為，且原告亦逐步參與營運專櫃，苟被告確有詐欺行為，大可收受款項後隨即遠走高飛，令原告遍尋無著，豈有耗費大量人力、物力，多次偕同原告評估設立門市可行性等相關事項，自堪認被告無詐欺原告之故意或過失。

原告迄今未能舉出任何證據以證明鄭婉婷有故意或過失之不法侵權行為，其主張顯不可採。

４、又被告鄭婉婷經原告提出詐欺告訴後，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第7754號為不起訴處分，此有不起訴處分書附卷可按（見本院卷第112至113頁）。

是原告主張被告鄭婉婷以詐欺行為故意侵害原告之權利，核屬無據，其依民法第28條、第184條第1項前段，先位請求被告鄭婉婷及被告家服務公司負連帶給付損害賠償責任，於法不合，無從准許。

（二）原告與被告家服務公司合夥關係是否開始？即原告依不當得利或債務不履行相關規定，訴請被告給付如訴之聲明所示金額及利息，是否有理由？１、經查：原告固稱直營門市合夥契約書所稱之直營門市，不包括百貨專櫃云云，惟依兩造所簽署之直營門市合夥契約書（本院99年度補字第83號卷第9頁）內容觀之，其上記載文字都為「直營門市」，但並未對於所謂「直營門市」予以定義，且亦未明文限定專以店面門市為主而排除百貨專櫃等字樣，且據證人張文琦到庭結證稱：「在合作原告要賣被告阿布丁丁產品的時候有陪原告與被告談過一次...被告有答應以直營門市的方式，當初與被告談的時候，並沒有特別明確的說不得在百貨公司設立專櫃，也沒有說可以在百貨公司設立專櫃...談的過程沒有提到可不可以在百貨公司。

這都是在簽書面之前所談的，簽完書面契約之後就開始找地點。

當時被告找百貨公司的專櫃，當時原告不同意，所以就變成被告公司去跟百貨公司簽約，至於事後原告去顧百貨公司的專櫃的部份被告與原告談的內容我就沒有參與了」等語（見本院卷第139頁背面），是綜合直營門市合夥契約書及證人張文琦證詞，實難認雙方合夥直營門市契約明確排除百貨專櫃。

２、再參阿布丁丁均係由中央廚房生產再物流配送出去，門市並不能生產布丁(臺灣臺南地方法院檢察署98年度交查字第1293號刑事卷第105頁)，即阿布丁丁直營門市僅需小坪數可置放冰櫃及展示台等器材即可，毋庸置放生產機台之空間，是於成本考量下，被告家服務公司建議以百貨公司專櫃來設立門市，僅需支百貨公司佣金，顯比店面門市尚需租金及裝潢費用，營利效益來得高，並無不當。

且依新光三越等百貨公司規定，僅公司行號方得申請設櫃，故被告家服務公司以其名義向百貨公司申請設立後始交由原告經營，亦無不可能。

而合夥經營事業，重點在於營利，在百貨公司設立專櫃，其取其百貨公司集結人潮之優點，其與店面門市各有所長，此乃屬於經營理念不同。

而被告家服務公司與新光三越及漢神百貨公司簽專櫃合約之時點為97 年6月間，而原告亦知悉並協助開櫃工作，若原告當時對於合夥經營理念及方向有不認同，何以直至97年10月14日始發函被告終止合夥契約（見本卷第51頁及53頁原告自認終止時點）？原告對此無法提出合理說明，故其所辯自不足採。

３、原告復主張與被告家服務公司非合夥關係，其為被告家服務公司之員工，每月領取薪資2萬元云云，為被告家服務公司所否認，並辯稱原告係提前預支暫定營業利潤云云。

依原告與被告家服務公司於97年3月29日所簽訂直營門市合夥契約書第3條後段：「其營業年終稅後盈餘依甲方30%乙方70%分配」，即合夥事業初期原告未能馬上分配所得利潤，需待至年終始分配盈餘。

而原告為維持生活開銷，由雙方協議預支相等於原來薪資額度之暫定營業利潤予原告，將來雙方會算完畢後，再自原告得領取之利潤中予以扣除，並無不可能，遽難以被告家服務公司每月匯入2萬元予原告，即認為原告係被告家服務公司之員工。

且證人劉志煌到庭結證稱：原告大約4、5月份才在公司，原告並沒有長時間在百貨公司，並不像專櫃小姐一直在那邊顧店等語（本院卷第141頁），即原告顯可自由支配其工作時間，非如一般僱傭之專櫃員工需工作一定時數，足見原告與被告家服務公司間契約型態，顯與合夥關係較相符合，即原告主張其為被告家服務公司之員工乙節，顯不足採。

４、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，此就民法第682條，第694條以下有關條文，對照觀之自明。

再按合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明，有最高法院69年度台上字第2491號、86 年度台上字第2995號判決意旨可資參照。

原告與被告家服務公司簽訂直營門市合夥契約，被告家服務公司開始尋找門市地點以及設櫃經營，原告與被告家服務公司顯已開始進行合夥關係，已如前述，又原告於97年10月14日以存證信函通知被告終止合約；

被告於97年12月4日以存證信函告知合約已經中止，為兩造所不爭執，是兩造合夥契約業已終止。

揆諸上揭說明，兩造應就系爭合夥進行清算，清算有賸餘者，始得請求返還。

惟本件兩造對於系爭合夥迄今未經清算，原告得以請求之範圍即無從確定，揆之前揭意旨，原告起訴請求被告給付投資金額60萬元，即為無據；

而本件被告家服務公司受領60萬元，係為合夥而收受，在系爭合夥未清算完畢前，該財產仍屬公同共有，被告家服務公司保有該款項並無不當得利可言；

又原告與被告家服務公司已開始進行合夥關係，被告家服務公司亦無債務不履行可言。

是以，原告依債務不履行或不當得利法律關係，備位聲明請求被告家服務公司返還60萬元暨自本訴狀繕本送達翌日起加計法定利息，洵屬無據，亦不能准許。

五、綜上，被告鄭婉婷並無詐欺原告情事，原告依侵權行為法律關係先位聲明請求被告鄭婉婷與被告家服務公司連帶給付損害賠償責任；

以及原告與被告家服務公司已開始進行合夥關係，且合夥契約終止後迄今未進行清算，則原告依債務不履行或不當得利法律關係，備位聲明請求被告家服務公司返還60萬元暨自本訴狀繕本送達翌日起加計法定利息，洵非正當，均不應准許。

六、假執行之宣告：原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為6,500元，此外，本件無其他訴訟費用支出，應徵收第一審裁判費6,500元，應由敗訴之原告負擔。

九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
民事第二庭 法 官 田玉芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段308號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 1 月 17 日
書記官 劉紀君