臺灣臺南地方法院民事-TNDV,99,勞訴,13,20110121,1

臺灣臺南地方法院民事判決 99年度勞訴字第13號
原 告 王忠誠
訴訟代理人 王正宏律師
被 告 新世紀資通股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 李瑞敏律師
訴訟代理人 陳金泉律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣叁仟元由原告負擔。

事實及理由

一、程序方面：㈠按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。

查兩造均不爭執原告於民國（下同）96年2月7日進入被告公司任職擔任臺南區業務人員，專門負責電信、無線通訊業務推廣，工作地點均在臺南，且原告亦在該地點受領薪資，堪認兩造僱傭契約履行地在臺南，依前開法條之規定，本院自有管轄權，合先敘明。

㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告請求確認兩造間僱傭關係存在，被告則以已依法資遣原告並於期限內將資遣費匯入原告設於遠東商業銀行之薪資帳戶，原告已非公司員工，兩造間並無僱傭關係等語置辯；

兩造對於僱傭關係是否存在既有爭執，則原告因僱傭關係存在與否使其受僱人之地位有受侵害之危險，即有受確認判決之法律上利益，併予敘明。

二、原告起訴主張略以：㈠緣原告自96年2月7日起任職於被告公司擔任專案經理工作，於99年1月4日由單位協理告知不予續聘，並在同年月13日以業務緊縮為由資遣原告；

被告甚在未提出相當理由之情況下，於99年 1月11日以強制方式要求原告繳回員工識別證及配給公務用筆記型電腦，致使原告無法繼續工作，雙方前經台南市政府於民國99年 2月11日調解不成，為保障原告之勞工權益，故不得不依法提起本件訴訟。

㈡按非有歇業或轉讓、虧損或業務緊縮、不可抗力暫停工作在一個月以上、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，以及勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之情形之一者，僱主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條定有明文。

㈢本件被告以勞動基準法第11條第2款，被告有業務緊縮之情形為由終止與原告間之勞動契約，此由被告發給原告之離職證明書可詳，然查：⒈按「查事業單位虧損之認定，現行勞動基準法中，並未有明文規定；

惟可由當地主管機關請該事業單位提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動契約之計畫後，再針對其經營能力及事實狀況個別加以認定，並應積極協調，避免以虧損為由，不當資遣勞工。」

（參照內政部74年 3月28日台內勞字第 303703號函）。

再按「勞動基準法第11條第2款所謂『業務緊縮』，係指僱主在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言。」

（最高法院87年度台上字第3025號判決意旨參照）；

復按「勞動基準法第11條第2款規定，僱主得因業務緊縮，預告勞工終止勞動契約者，必以僱主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。

是以僱主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍須用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞僱關係之立法意旨，尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」

（最高法院83年度台上字第2767號判決意旨參照）。

⒉查本件被告於離職證明書以業務緊縮為由終止與原告間的勞動契約，然依據上開函令及判決見解可知，資方並不得僅片面任意以業務緊縮為由，不當資遣勞工，亦即資方須實際上確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，方可以此事由終止勞動契約；

惟由被告近兩年之營運收入之資料可知，被告公司之營業額乃持續增加且穩定成長，完全無營運不佳、收入減少之問題，其98年之營業額與97年相比，尚增加了新台幣（下同）10多億元，被告何以得謂有業務緊縮之情形？此外，倘若被告實有業務緊縮之情事，則何以原告服務部門之24位員工內，僅僅資遣原告一人?⒊綜上，被告公司之營運狀況實與前開函令、判決所指述之「業務緊縮」定義不符，可見被告僅係為資遣原告而片面杜撰事由，並非實際上存有勞動基準法第11條第2款之情形，故被告以此為由預告並終止與原告間之勞動契約，難謂有理，是以，原告與被告間之僱傭關係應仍存在。

㈣被告係以勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，關於此項事實之書面證據計有4項：⒈被告所發給原告之離職證明書其離職原因清楚載明為勞基法第11條第2款即公司業務緊縮或虧損。

⒉被告於99年 1月22日在財團法人台南勞資事務基金會勞資爭議協調記錄中，亦清楚主張「資方主張：l.本人今天代表公司來，主要是依勞方協調申請書的訴求，去年因受大環境的影響，工作人員有作縮編，公司是依勞動基準法第11條第2款規定裁減員工，…」⒊雙方在99年 2月11日於台南市政府勞資爭議調解紀錄中，被告亦主張「公司是依勞動基準法第11條第第2款是因虧損或業務緊縮，裁減人員（檢附本公司營運收入資料）」。

⒋被告於其99年5月4日民事答辯一狀中主張「被告於此期間不得不進行精簡於南區業務員額之人力，以免虧損持續進行，故被告依勞動基準法第11條第2款規定公司虧損為由將原告資遣，即非法所不許。」

㈤依照原告與被告在99年 l月22日在財團法人台南勞資事務基金勞資爭議協調之錄音譯文可知，被告明確地主張是以勞基法第11條第2款規定資遣原告。

⒈原告與被告於99年 1月22日在財團法人台南勞資事務基金勞資爭議協調中，原告當時在陳述時即表示1.依照被告公司內部規定連續兩季最後 5％的業務人員才會被資遣，但原告並不符合此情形，不該被資遣；

2.原告有轉業績到99年l月且1月，業績將近20萬元；

3.協調目的是要恢復工作權，且是因為市府員工告知恢復工作權及資遣費都要寫才造成原告在申請書上填寫上之誤會。

而被告代理人亦清楚表示「資方主張：1.本人今天代表公司來，主要是依勞方協調申請書的訴求，去年因受大環境的影響，工作人員有作縮編，公司是依勞基法第11條第2款裁減員，…」，可知被告公司是以業務緊縮資遣原告，被告公司亦具體表示「我現在可以針對業務緊縮的部分作一個說明。

公司確實跟王先生提到因去年大環境的影響，工作人員有作縮編，公司一些業務單位因業績不好必須有業務緊縮裁減人力的需求。

公司也確實向王先生作了資遣費說明，比如不能發放 2月份的薪資及年終獎金的保障等等。」

、「我想，我也只能解釋說在公司前年及去年的一個調整組織中，尤其是去年2家（新世紀資通及SEEDNET）公司合併，相信王先生也知道，我們的很多部門及單位都在做人員及組織方面的變更及縮減。」

，上開事實有錄音光碟及錄音譯文可資為證，是以，被告公司有權決定資遣原告之人或單位所做出之資遣事由就是業務緊縮而不是不能勝任工作，故被告代理人才在協調會上一再地陳述是因為公司組織調整需要作人員及組織的變更與縮編，所以才會資遣原告云云。

⒉上述證物有錄音為憑不容被告狡辯。

被告公司人力資源處協理林憲輝竟大言不慚說原告在協調會之前有與他取得共識同意資遣云云，顯與事實不符。

蓋若真如他所言，被告協調會代表林先生在兩次協調會上為何不檢舉？為何不據理力爭呢？足證被告所述不實。

被告在第一次開庭又改口把原先的業務緊縮改為業務虧損，又是再說一次不實陳述。

被告之所以一而再再而三改變說詞更證明了一件事：那就是被告無充份理由及證據來資遣原告，所以，資遣的理由才會一變再變。

㈥被告以勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，並無理由，詳細說明如下：⒈被告公司是一個固網電信業者，在電視廣告上常常看見的國際電話打「速博 007」就是被告公司的宣傳廣告，而固網營運初期的資本投入非常驚人，此從被告公司網站的公司簡介提到該公司有投入全島的光纖網路、還有與世界接軌的國際傳輸海纜與衛星建設同時提供各方位的網路與電信服務可證，顯見被告營運初期的資本投入極高，初期營運虧損乃是因為設備支出之因素，此乃其產業之特性使然。

誠不得以此作為資遣員工之理由。

⒉從被告近兩年之營運收入之資料可知，被告公司之營業額乃持續增加且穩定成長，完全無營運不佳，收入減少之問題，其98年之營業額與97年相比，尚增加了10多億元，且從原證物六號可以看出其98年度之營業淨收入都持續增加，並無明顯衰退之現象，且較之於前一年度之同期表現，均有大幅度的增長，故被告以虧損為理由終止與原告間之勞動契約云云，當無理由。

㈦被告自其99年 5月19日民事答辯二狀開始變更資遣事由為勞基法第11條第5款不能勝任工作云云，其主張顯無理由；

有關說明如下：⒈有關98年第4季的成績必須是在99年2月底才會出爐且應經業務人員之確認，而被告卻在99年l月4日、98年第 4季成績根本未出爐之情形下就率而資遣原告，顯與其所主張之業績不佳、不能勝任工作之情形不符。

⒉被告列舉之第 4季成績確認出爐與資遣原告離職的時間點有相當大的矛盾，正如同被告所說的以esales（業務人員業績管理系統）來看。

原告是於99年l月4日被告知不予續聘，按公司esales的成績統計來看，當時第 4季的正確成績尚未出爐，其正確出爐之業績要等到99年2月底或3月初經業務同仁核對及應收帳款收款後確認後，才會公布在公司內部網站上，此時公司才會有98年整年度考績以及98年第 4季業績獎金出爐，並於99年3月18日（當月發薪日）發給98年第4季業績獎金。

此時公司單位主管才可以討論第 4季成績未達目標之同仁要進行檢討及改善問題。

是以，被告是在98年第 4季的成績出爐之前就資遣原告，絕對不是以業績不佳、不能勝任工作之理由資遣原告。

⒊如前所述，被告不僅核發給原告之離職證明書上清楚記載是以勞基法第11條第2款作為終止勞動契約之事由，在之後的數次協調會中，也都是以勞基法第11條第2款作為終止勞動契約之事由進行主張，連其在本案審理過程中所提出的第一份答辯狀，也是主張以勞甚法第11條第2款作為終止與原告間勞動契約之事由，現卻又改稱是以勞基法第11條第5款作為其終止勞動契約之理由云云，顯無理由。

⒋依照被告自己所提出之被證物11號，亦即被告公司本身之函文內容亦記載「本公司以99年l月4日以紙本方式作資遣申報，資遣人員：王忠誠Ｚ000000000。

因誤植資遣事由為第11條第5款，經確認後正確之資遣事由應改為第11條第2款。

為避免資料不一致，懇請貴單位協助變更。」

，換言之，被告自己確認正確的資遣事由就是第11條第2款，現臨訟之際卻改主張資遣事由為第11條第5款云云，顯無理由。

㈧退萬步言，原告亦無被告所稱不能勝任工作之情形：⒈被告單以「一季」的「新增業績」不佳，就主張原告有不能勝任工作之情形云云，顯欠公允。

⑴所謂不能勝任工作，係指勞工在學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，就本案原告所擔任者乃是業務工作，而業務工作因屬開發客戶，所以，業績表現有起有落尚屬正常，所以，絕不能單僅以「一季」成績不佳就認為原告有不能勝任工作之情形。

本案被告主張資遣事由就是原告第4季業績不佳，然而，就算原告第4季成績不佳也僅是一季的業績，被告光以一季的業績就主張原告有不能勝任工作云云，當無理由。

⑵再者，依照被告所提出被證物20號之所謂南區企業業務一部業務同仁98年綜合業績排名表（10人排名，非21人排名），可以看出98年度第1季至第3季，連續 3季都是趙俊凱業績最後一名，且第 4季也是倒數第二名，另外，吳明和業績也是連續兩季都是倒數第二名，足證原告98年度的業績表現絕非是最後一名，故被告以原告業績表現差，在全部業務同仁中僅資遣原告一人，自欠缺正當理由。

⑶被告公司對如原告般之業務人員業績計算，是包含新增業績以及維持舊客戶繼續出帳之業績，換言之，原告之業績不僅是以新增業績作為唯一計算內容，還包含維繫舊客戶避免遭競爭對手挖走之業績，亦即被告公司之業務人員之業績包含新增業績及維繫舊客戶業績，二者經一定比例計算後即成為綜合業績，此亦為被告所承認。

被告卻僅以「新增業績」不佳作為資遣原告之唯一依據，殊無理由。

⑷證人黃紫誼所證稱關於業務人員業績之計算係「新增業績」做主要考量。

此舉有誤導鈞院之嫌。

原告提出之2009年公司組織暨業務人員業績管理辦法，該辦法明白揭示何謂「新增業績（incremental）」?何謂「既有業績（base）」，且清楚記載新增業績佔百分之60，既有業績則是佔百分之40，而且每一季之新增業績（ incremental）到下一季即視為既有業績（base）來計算。

且每一季之新增業績（ incremental）之定義為：①每一季之新增客戶（New New ）之出帳當季月業績總和。

②每一季之既有客戶（Old New ）之新增電信服務當季月業績總和。

且明文規定 CPE設備等一次性出帳業績有限制認列新增業績辦法。

非黃紫誼所說三言兩語如此簡單。

就因為98年關於業績是新增（in cremental）或是既有（base）業績認列之辦法過於複雜，故非當季及下一季首月即可確認完成。

其中更細分者，遠傳及新世紀資通的電信服務產品出帳月認列業績又大不相同。

例：遠傳電信服務產品當月認列業績是指當月5號、15 號及25號出帳之電信服務。

而新世紀資通電信服務產品當月認列業績是指當月15號、25號及隔月 5號。

故不論表現好壞，無法從當季末能夠看出端倪。

所以，原告一再主張在99年l月 4日是無法得出98年第4季之業績結果，既然第 4季的業績不可能在過完新年的頭幾天這會知道，自然沒有原告第 4季業績吊車尾之具體數據資料可以佐證，這也是原告一再主張被告並不是依據不能勝任工作而資遣原告，而是以業績緊縮或虧損之原因作為資遣原告之理由。

㈨原告歷來之工作表現十分良好，自任職以來均依照公司執行副總以下之主管一再宣導公司之企業業務處之主要開發及維繫客戶應以T0P5000客戶（指公司公布列管的5000大企業）及股票上市上櫃公司為主，一直努力開發及維繫 TOP5000大客戶，由下述之說明可以證明原告並無不能勝任工作之情形：⒈原告在96年及97年的業績表現在年終員工業績考核都是在南區名列前茅，考績均為 good（優等也即是A.B.C.D.E五等級中的 B）。

按南區因地域關係，整體業績始終在被告公司全省企業業務處排名墊底，故從未有南區業務同仁拿過Excellent（特優也即是A.B.C.D.E五等級中的 A），南區業務人員拿到考績 B已殊為難得（只有2至3位），故以原告在公司如此績優之表現，被告公司稱原告有不能勝任工作云云，顯然是昧於事實。

⒉原告於97年第1至4季（即全年度）及98年第 1季，均有獲得業績獎金，此有存摺影本可證，原告既然能連續 5季獲得業績獎金，足證原告並無不能勝任工作之情形。

⒊原告在96年至97年底共開發 TOP5000大客戶共12家之多。

平均1年為6家（按規定業務同仁每年需開發2家TOP5000大客戶），客戶名單為：①佳和實業②怡華實業③怡晉企業④永洋科技⑤律勝科技⑥大成不銹鋼⑦永裕塑膠工業⑧精奕興業⑨光洋應用材料⑩亞弘電科技⑪力伽實業⑫迎輝科技集團；

其中更不乏當時另2家關係企業（遠傳以及SEEDNET）均無能成交之客戶。

值得一提的是迎輝科技當時雖是由別單位業務成交，但整個集團之網路規畫及訂單取得均是在原告手中完成。

這些客戶每個月替公司帶來了將近70萬元的營收，若再加上非 T0P5000客戶，原告自行開發的則有80萬元之多。

若以電信費用的毛利至少 5％計算，原告自行開發的客戶每個月替公司至少賺進12萬元利潤。

以原告每月4萬6千元的低薪，這些利潤對公司在往後維護營運而言，根本是大大有利可圖。

⒋原告在96年至97年底維繫 T0P5000大客戶共有：①奇美電子集團②偉訓科技③森鉅科技④台暉鋁業⑤可成科技⑥台灣板保科技等，在原告負責維繫客戶期間，不只沒發生客戶退租線路，甚至客戶因原告服務態度佳及專業度夠，因此再與速博續約並新增其他電信服務。

如偉訓科技國際電路提前續約2 年以及新增電話服務，森鉅科技在99年初打電話給原告要新增電信服務（此網路規畫由原告提供），還有台暉鋁業，可成科技，台灣板保科技蓋新廠新增電話及上網服務。

⒌綜上可知，原告之向來業績表現相當不錯，有連續 5季均獲得業績獎金之事實，而且，被告公司對於業務人員業績之計算，係以新增業績佔百分之60，既有業績則是佔百分之40，原告無論是在客戶的新開發與原有客戶的維續上均有很好的表現，故被告以原告98年第 4季的「新增業績」不佳即認為原告有不能勝任工作之事實云云，顯欠缺合理的依據。

㈩原告98年第 4季所獲得的客戶訂單金額，亦超過15萬元，但因為工務及跨部門協調等因素導致無法出帳計算業績，此等不可完全歸責於原告之事由，當不應由原告承擔此一不利益，更不應以此作為認定原告不能勝任工作之理由。

簡言之，不得將原告98年第4季已經獲得高達5萬元以上訂單之客觀事實置之不論或視而不見，而僅以原告在98年第 4季末了有無出帳，作為判斷原告有無不能勝任工作之標準。

蓋能不能獲得客戶訂單，才是業務人員能否勝任工作的重要判斷依據，能否出帳既受到工務因素之影響，自不能以能否出帳作為判斷是否勝任工作之標準，詳細說明如下：⒈原告是基層業務人員，已經把客戶訂單接回公司，至於後續因為工務部門及跨部門協調問題導致線路無法安裝測試完成，當不應完全歸責於原告小小的業務人員，而認為原告「業務工作的能力」不佳。

⑴原告在99年10月14日民事準備五狀的原證物15號就98年第4 季已經取得之訂單未能出帳經客戶確認之原因整理成表格，可以確認原告確實有獲得客戶訂單，但係因為工程及跨部門整合等因素而無法順利完成安裝測試等工作，導致業績無法算在第4季。

⑵被告在其民事答辯十狀中亦不否認原告確有取得佳和集團、海清科技公司及永裕集團的訂單，但主張係因為原告本身之因素而導致整個工裝（施工安裝時間）遲延，因此無法計入第 4季業績云云，而證人黃紫誼也表示該佳和集團等訂單業績，在99年 3月有出帳，她把它分到新的業務人員身上云云，然查，原告之工作內容是「業務」，主要的工作就是到客戶端去進行銷售作業，至於，客戶同意與被告公司簽約後，基於提供電信服務所必須之工程施作等前置作業，當然不能歸責在原告身上，原告只是一個小小的業務員，難道能夠指揮整個工務部門嗎？⑶進步言，被告主張原告有不能勝任工作之情事云云，但事實證明，原告在第 4季確實有獲得佳和集團、海青科技公司及永裕集團之訂單契約，顯見原告就其本身之「業務」推展工作，有相當不錯之表現，至於，後段的工務部門施工因素既非原告之業務工作內容，而是工務部門及跨部門整合溝通之問題，是以，當不得率而認為原告既然因為工務因素而不能出帳，就沒有業績，沒有業績就是不能勝任工作之形式推論，蓋原告在第 4季已經發揮業務能力取得佳和集團、海清科技公司及永裕集團的訂單（計有15萬9213元之業績），乃是不爭之事實，因此不能忽略此一關乎業務能力之重要核心事實，率而以工務問題不能出帳而認為原告有不能勝任「業務」工作之情形。

說的更白一點，業務已經把訂單接回來了，工廠說短時間沒有辦法排出生產線來製作生產，那這是該名業務人員的「業務行銷能力」不足，還是整個工廠生產系統及跨部門協調之問題，答案應該是很清楚的。

⒉被告抗辯是原告「自己決定壓件」，等到12月底才送訂單，所以施工單位自然無法於短期間內完工云云，以此主張施工不及是原告之因素而非工程因素云云，然查：⑴針對被告公司關於業務人員取得電信訂單後，如何進行後續作業之流程，詳細說明如下：①業務人員自客戶處獲得訂單後，會先在公司的esales電腦系統上鍵入80％，表示已經有取得訂單。

②業務人員提出供裝建置之需求。

③經核准後，會同工務人員至客戶處進行現場勘查。

④工務人員確認現場可進行施作後，隨即應安排進行安裝設備與纜線附掛等作業。

⑤設備安裝完成後，會進行遞單請求公司進行開通及系統功能測試。

⑥經測試完成後，才由工務人員申報竣工並由被告公司電腦系統准許出帳。

⑵由上開訂單取得後之工務施作流程可知，在進行客戶現場勘查之前，原告就已經在公司電腦系統中登載取得新訂單之資訊且經過工務單位核准供裝，而原告之前書狀所提出之佳和集團、海清科技公司的訂單之所以無法出帳，遲延問題都是發生在設備安裝階段，所以，被告稱原告有「壓訂單」之情形云云，均與事實不符。

⑶以原告之前所提出之佳和集團之訂單為例，原告於98年10月初拿到客戶訂單。

早在10月下旬就已經現場會勘，且後端的專案建置評估也已於10月26日完成。

因專案建置評估牽涉到①跨區域（台北）②跨部門（工務部門施工）③客戶的台北公司由原先銅纜站改為光纜站必須要增加光纖設備及重鋪設光纜電路。

這以上三點中第①點跨區域部份就必須請單位協理出面，但因為跨部門協調遲延無法解決問題才導致一直無法完成安裝，而光是佳和集團這部分因跨部門工程問題無法解決而影響之業績金額就已經達 4萬元之多。

⒊關於證人黃紫誼之證詞，幾乎將整個工務施作之聯繫溝通責任推給原告，實與被告公司之制度與事實有極大之落差，原告可以具體舉例說明本身已經善盡一名基層業務人員所應作的所有事項，詳細說明如下：⑴新世紀資通對於單位業務經理之職掌有明文規定：對於其所屬之業務同仁有跨部門或跨區域之業務事項者，因各業務部門為平行單位，業務同仁無法指揮其他單位同化做事，業務經理當主動幫忙並協調各相關部門進行協調及輔助其所屬業務同仁達成客戶所期望之結果。

但從黃紫誼所說的，似乎這些跨部門（上線、會勘、供裝、測試、出帳、客服）等工作均是要業務同仁自行完成的，這實在不是一位單位經理說出來的話；

按業務人員的基本工作是將客戶訂單取回後，後續跨部門（上線、會勘、供裝、測試、出帳、客服）等工作必須要仰賴單位經理及單位協理去與其他部門溝通協調，方才可以完成的。

事實上，黃紫誼業務經理在98年這一年中處理跨部門工作，完全都在狀況外（黃紫誼在97年12月以前都在ISP業者SEEDNET任職， ISP業者屬二類電信業者，從來不需了解會勘供裝測試等電路及設備 SOP，故黃紫誼根本不懂新世紀資通的固網業者在拿到訂單後，後續供裝完成的 SOP，其自新世紀資通（股）合併數位聯合（股）開始，這將近兩年的時間仍不諳新世紀資通的業務運作，才會在庭訊時說出那些話。

⑵證人黃紫誼在庭訊中有說過「副總不會因公司合併而栽員，但是不代表不用作業績，就不會被公司資遣」云云。

黃紫誼無法否認她不只一次說過公司在年底不會裁減人力。

如果真有裁減人力的必要，她不會也不用在會議上宣示多次。

因為表現真正不好的業務人員（連續兩季或三季業績排名在最後 5％的人）必然知道自己很有可能被裁減。

這些證據（指連續兩季或兩季以上業績排名在最後 5％的人），於每月企業二處擴大會議中一再被王祖芳副總提到必須要淘汰者，此淘汰標準共說了12次，難道最後要淘汰的標準不是依照公司內部規定的辦法，而可以隨意任意地行使淘汰的權利。

那要勞基法何用？被告這家所謂「誠勤樸慎」為企業文化自許的大集團不正是作了一個最壞的社會勞資糾紛示範。

⒋綜上說明，原告具備有業務人員所必須之業務能力，也確實地把客戶訂單拿回被告公司，至於後續的工務施作及跨部門協調工作，均非原告一人所能獨力完成，不得歸責於原告，是以，當不得將原告在第 4季已經獲得高達15萬元以上訂單之客觀事實置之不論或視而不見，而僅以原告在98年第 4季末了有無出帳，作為判斷原告有無不能勝任工作之標準。

被告主張關於「不能勝任工作」之認定，應尊重雇主之判斷云云，顯不可採，蓋以原告所擔任之工作性質為「業務」工作而言，有沒有取得客戶訂單乃是判斷是否有「不能勝任工作」之重要標準，若僅以雇主對業務人員主觀之感受，在本案或者可說是公司協理對原告之感受好壞，論斷該名業務人員有無「不能勝任工作」之情形，顯然過於主觀，而與勞基法保障勞工權益之規定不符等語。

不爭執事項：⒈原告於96年2月7日起受僱於被告公司擔任南區業務員工作，負責台南地區之業務。

⒉被告公司係固網電信業者，有投入全島的光纖網路、還有與世界接軌的國際傳輸海纜與衛星建設，同時提供各方位的網路與電信服務。

⒊被告所發給原告之離職證明書（原證 2號），其離職原因載明為勞基法第11條第2款即公司業務緊縮或虧損。

⒋兩造在99年 2月11日於台南市政府勞資爭議調解紀錄中，被告主張「公司是依勞動基準法第11條第2款是因虧損或業務緊縮，裁減人員（檢附本公司營運收入資料）」（原證 1號）。

⒌被告於99年5月4日民事答辯一狀中主張「被告於此期間不得不進行精簡於南區業務員額之人力，以免虧損持續進行，故被告依勞動基準法第11條第2款規定公司虧⒍原告於97年第1至4季（即全年度）及98年第 1季，均有獲得業績獎金，此有存摺影本可證（原證8號）。

爭執事項：⒈被告是否係以勞動基準法第11條第2款規定資遣原告？⒉被告以勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，有無理由？⒊被告主張以勞動基準法第11條第5款規定資遣原告，有無理由？並聲明：⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告之抗辯：壹、本件事實簡述：㈠緣被告新世紀資通股份有限公司成立於89年 6月間，為遠傳電信集團之成員，配合集團於無線通訊之經營外，更積極固網、新寬頻等技術合作與業務，希冀提供整合之無線通訊服務。

然因固網、新寬頻等新興事業推展不易，被告公司自成立以來連年虧損，至95、96年間累積虧損分別已達117億869萬9000元、114億7306萬9000元，97年間之虧損額亦高達140億萬餘元；

及至98年，被告以減資方式彌補虧損，惟於98年12月31日之際，被告公司減資後之累計虧損仍有95,568,000元。

而原告王忠誠（Alix）係於96年2月7日起進入被告公司服務，擔任被告於臺南區之業務專員工作；

原告直屬主管為黃紫誼經理、再往上則為陳建州協理（最高主管為王祖芳副總），此由原告98年度個人業績目標同意書之記載即明。

㈡原告任職期間擔任者為業務工作，亦即必須維繫原有客戶既存業務量外，被告更期待原告積極開發業務、達成業績標準，而讓公司獲利、原告等業務員領取業績獎金，追求勞資雙贏局面。

為此，原告之98年度個人業績目標同意書內容即係由原告與主管討論後，核定原告於98年度各季與全年度之業績目標，其中包含項目分別為既有業務之維持目標（Individual Base Target）與新開發業務之業績目標（IndividualIncremental Target）。

前述業務員業績表現，乃每 3個月即每季考核辦理，若原告等業務員達成業績目標之 6成，則被告公司則須依規定給付每季業績獎金；

反之如持續兩季即長達 6個月業績目標之皆無法達成時（按此指連續兩季無法達成60％），則該業務員之工作情形、績效表現即屬有待改善，甚至必須進行績效提升計劃（ PIP），進一步考量該業務員是否勝任工作情事。

㈢觀諸原告王忠誠98年全年度業績表現情形，遠遠低於其所設定之每季業績目標；

亦即，原告無法達成業績目標之 6成而無法領取業績獎金，此外新增業績部分更是持續低迷，例如第1季此部分新增業績達成率僅約3成、第4季（共3個月）之新增業績達成金額更只有3,525元而達成率僅 0.52％，是以，身為業務員之原告，業績表現持續低迷，顯已不適合繼續擔任業務員工作；

被告公司決定與原告終止勞動契約（按被告終止契約前亦曾給予原告所謂 PIP即績效提升、改善之機會未果後方予終止之），於99年1月4日，由原告之主管陳建州協理當面向原告口頭為終止勞動契約之意思表示，同時告知資遣事由為勞動基準法第11條第5款不能勝任工作、資遣生效日為99年 1月13日，並且向原告說明該段期間其無須至辦公室工作、被告仍會給付資遣生效前之薪資與預告工資。

同日即1月4日，被告公司另依就業服務法規定於資遣生效前向主管機關即臺南市政府勞工處辦理資遣通報，該資遣通報上所載被告資遣原告之事由同為勞動基準法第11條第5款（被證9）。

㈣詎料向來自視甚高、主觀意識極強的原告無法認同上揭資遣事由，遂於99年 1月12日提出勞資爭議協調申請，該協調申請書上原告並不爭執資遣之有效性，而僅是要求被告將原來的資遣事由勞動準法第11條第5款改為同條第2款或第4款，同時希望被告給付其資遣費、年終獎金、特休工資等等（被證10）。

前揭原告勞資爭議協調申請書，被告於次日即 1月13日收文。

被告公司收文後，考量原告並不爭執資遣一事，而僅希望更改資遣事由，被告同時也顧及原告利益，故皆願意向原告給付相關資遣費、年終獎金等；

另原告復約於 1月17或18日左右致電被告公司人力資源處林憲輝協理說明希望好聚好散，公司如以勞基法第11條第5款終止契約可能有礙於其日後謀職，故表明希望公司改為勞基法第11條第2或4款等語，電話結束後，林憲輝協理向公司副總呈報與請示此事之辦理，被告考量公司確有累計虧損情事，且原告既不爭執資遣之適法性，僅希望被告改列其他資遣事由，如此有利原告又無損被告利益，遂於 1月20日具文向臺南市政府勞工處通報更改資遣事由為勞基法第11條第2款（被證11）。

至此，被告公司原預想99年 1月22日之協調會議應可順利結案，蓋被告已遵原告請求更改資遣事由、同時也願意給付原告資遣費與年終獎金等，故雙方間應已無勞資爭議可言；

未料，被告公司人員於99年 1月22日至協調會會場時，原告突然改口要求回復工作權，被告為此甚感驚訝，惟被告公司仍於99年 2月12日農曆年前夕將資遣費、年終獎金等款項匯入原告薪資帳戶，同時將資遣費計算明細表、離職證明書等相關資料寄交原告。

然原告卻仍續提勞資爭議調解，調解不成立後，進而提起本件訴訟。

貳、答辯理由部分：㈠被告資遣原告之事由自始皆為勞動基準法第11條第5款。

⒈原告主張被告係依據勞動基準法第11條第2款業務緊縮或虧損為由對原告予以資遣；

然查，事實上，被告公司依法向原告為資遣意思表示之時點為99年1月4日，斯時明確向原告表明資遣事由係原告業績長時間未達標準、屬勞基法第11條第5款情事，為此，本件被告資遣事由應為勞基法第11條第5款不能勝任工作情事，合先呈明。

⒉前揭資遣事由之告知與特定，不僅於99年1月4日當日由被告主管陳建州明確向原告口頭告知，原告亦詳知並了解該意思表示，此由被告於同日向原告告知資遣事由後即同時向主管機關臺南市政府勞工處為資遣通報可證（即被證 9參照），另原告於 1月12日申請勞資爭議協調時亦自稱「還我清白（非是勞基法11條第5款應是11條第2款業務緊縮或第4款）」等語，足見原告已受領被告依據勞基法第11條第5款所為之資遣意思表示無誤。

是以，被告對原告終止勞動契約之資遣事由應為勞基法第11條第5款。

⒊另事後被告應原告要求更改資遣事由一事，就此純係為原告日後謀職方便考量，且斯時被告以為原告對於資遣適法性並無爭執（按原告於電話中向林憲輝協理表示好聚好散、希望不要妨礙其日後謀職等語），故被告一時善意也同時考量公司確實有累積虧損情事，方於向主管機關的資遣通報辦理更正。

以故，此事後被告向主管機關所為之書面更正，並非被告對原告所為的資遣事由更正（意思表示係向主管機關表達，並非向原告表達）；

訴訟中或勞資爭議協調與調整時之回應更亦提及原告確實有績效不佳問題，虧損部分之說明僅係補充。

按資遣事由之適法性判斷標的，應以資遣當時之事實為據，亦即被告是否告知資遣事由、以及告知何種資遣事由，皆應以被告於99年1月4日向原告為終止勞動契約意思表示之內容為準。

後續被告為利原告求職之便、希望兩造間勞資紛爭於原告第一次申請勞資爭議協調時可以圓滿落幕因此而向主管機關變更資遣通報事由，均屬資遣意思表示送達後之行為，並非資遣意思表示，不能以此作為認定被告資遣原告之事由也。

⒋原告自己亦分別於99年 1月12日親自撰寫勞資爭議協調申請書時、同年 1月20日召開勞資爭議協調會議當日、以及事後於同年2月11日進行勞資爭議調解時，皆同樣承認1月 4日受告知的資遣事由係業績未達標準。

故本件資遣事由自始至終均為原告業績未達標準、無法勝任業務員工作此一事由。

茲謹彙整原告自己於前揭協調與調解會說詞如后：⑴被證10參照，原告於申請書上親自載明：「還我清白（非是勞基法第11條第5款，應是11條第2款業務緊縮或第4款）。

應付給我①98年1月及2月之薪資，②保障年終2個月薪資，③預告工資一個月，④……⑥3年特休未休10天之薪資，⑦勞保年資之資遣費1.5個月，⑧兩張離職證明…」；

足徵原告確實知悉、受領也瞭解1月4日預告資遣之事由係不能勝任工作甚明。

⑵被證12參照，此時原告則於協調會稱：「根據公司對業務人員的考核是依據連續兩季成績在最後 5％之員工，公司保留任用與否的權利，但我明瞭我不符合此要件…」，此同樣可證明原告知道被告資遣事由係連續兩季業績未達標準。

⑶原證一參照，原告於原證一所示進行勞資爭議調解時，則再稱：「99年1月4日單位協理告知不續聘本人，且99年 1月13日將被資遣離職（理由：本人業績考核不達標準，但本人96、97年考績都是 B），但本人自認本人業績並未達公司所訂定之淘汰標準…」，在在證明原告確實資遣係因為業績問題甚明。

⒌按發生於資遣意思表示通知後之文件與事實，應不得用以作為審酌當時資遣合法與否之依據。

類此，台灣高等法院92年度重勞上字第17號判決倒數第二段亦以：「另有關雇主是否有業務緊縮情事應以資遣當時情形加以判斷，是上訴人命被上訴人提出90年11月至91年 3月桃園廠加班報表資料乃資遣後之事證，與認定本件資遣並無關連，以故，核無再行調查之必要。」

，同認審查雇主終止契約是否合法，應以雇主行使終止權當時所存在之事證為審查範圍，解僱後所發生或新發現之事證，均不得作為爭執終止契約是否合法之依據，敬請鈞院卓參。

此外，前揭終止契約後所發生事實不應作為法院審酌對象之說，另有學者黃程貫先生引用德國通說之見解同樣認為：「終止到達後所生之任何事實變動，在判斷一終止有效與否時，根本不應予以斟酌。

惟有在必需作成評估預測之終止案型中，始有可能對事後所生之事實變動加以斟酌。

不過雖然必需作成評估預測之終止案型有二，即以勞工疾病為由之終止與以企業經營要素為由之終止二者，但並非此二種終止案型均得斟酌事後所生事實變動，並因之導出一定之法律效果，而是只有以企業經營因素為由之終止案型始得斟酌直到終止預告期間屆滿前所生之事實變動。」

（被證37），亦敬請鈞院卓參。

為此，事後應原告要求純為保護原告利益而製作之原證2書面，並不能影響或變更被告早於1月 4日向原告終止勞動契約當時已明確告知的資遣事由。

⒍按最高法院95年度台上字第2720號判決意旨稱：「按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張。」

；

為此，被告基於誠信、為使原告適當知悉法律關係變更與遭資遣之原因事實與事由，應以首次向原告為資遣意思表示時之告知內容為據，故資遣事由應自始皆為1月4日向原告通知的業績問題、不能勝任工作事由。

⒎末者，原告確實先於協調申請書上明載要求資遣費，嗣突於協調會議中改口要求工作權，此可參被證10所示原告申請書記載足明；

以故，前揭原告協調申請書之送達後，被告認為原告業已同意資遣（即原告不爭執資遣、僅討論資遣費計算爾），敬請鑒核。

而原告所提之協調會議錄音部分，被告人員之所以稱資遣事由為勞基法第11條第2款，乃係受原告誤導所致，此業如前述；

更且，依據民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為勸導及當事人所為陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」

，前揭被告人員於協調會受誤導之陳述，本不能作為裁判基礎，台灣高等法院93年度勞上易字第33號判決稱：「惟按民事訴訟法第422條規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。

上開規定雖係就法院調解程序所為，然勞資爭議調解亦係由第三人介入促成當事人雙方達成合意或讓步，本於相同法理，上開民事訴訟法之規定於勞資爭議調解程序中亦有其適用。

兩造勞資爭議調解既不成立，則不論調解委員之建議或當事人所為之陳述、讓步，均不得援引作為本件訴訟之證據資料。」

可資參照。

㈡原告確實有勞動基準法第11條第5款不能勝任工作情事：⒈查原告身為業務專員，唯一所負責之職務工作即為業務之開發，此雖區分既有業務量之業績標準與新增業務之標準，然綜觀原告前述兩種業績標準皆無法達成設定之業績目標（前呈被證四為原告業績標準、被證六則為原告偏低的實際達成率），足見原告確實無法勝任業務員工作。

按事實上，雇主以業績達成率等客觀數據來評斷業務員是否能勝任工作，乃係職場中最最客觀之方法；

查任何內勤職務之績效考核無論再怎麼客觀化、量化，仍然難免完全避免雇主或主管之主觀好惡，惟獨以業務員之業績數據來認定勞工是否不能勝任工作，可絕對客觀超然而摒除任何個人主觀好惡因素。

亦即，倘若原告業績表現優良，則即使雇主或主管再怎麼不喜歡他也無法抹煞該業績、更無法以此稱其不能勝任工作予以資遣！反之，今原告業績表現明顯長期無法達成目標，被告以此絕對客觀之數據據以認定原告工作表現不佳，純為公允與客觀之認定，而絕無帶有一絲的主觀、偏見與不公平。

⒉就此，我國實務見解亦認從事業務工作之業務員，倘其業績不佳、業績未達標準，應屬所謂不能勝任工作情事，雇主應依法資遣而不能逕予懲戒解僱，此有最高法院91年度台上字第2203號判決意旨稱：「查勞工如因專業、學識、技術能力、體力等不足以勝任工作達成業績者，屬勞基法第11條第5款所定之情形，被上訴人將業績未達標準列入業績辦法、考績辦法之解僱事由，有違勞基法第11條、第12條第1項之規定，其工作規則亦因違反法令強制或禁止之規定，依同法第71條規定，應屬無效。

本件上訴人業績達成率未符業績辦法第9條標準，屬勞基法第11條第5款是否對所擔任之工作不能勝任之情形，被上訴人將其考績評為丁等，而依工作規則第12條第6款之10、11之規定，視為有違反勞基法第12條第1項第4款之工作規則，情節重大，不經預告予以解僱，揆諸上開說明，於法不合。」

，足見業績未達標準、業績不佳等，洵可認定為屬於業務員之勞工不能勝任工作情事。

⒊具體觀諸原告業績表現情形，98年第 1季基本（既有）業務業績表現尚可，惟新增業績部分（Individual IncrementalTarget）則僅達成約3成；

第2季以後每下愈況，在Incremental Target業績部分達成率僅14％、第三季則為16.6％，最後第4季部分降至不到百分之1的0.52％，且該第4季、長達3個月之實際業務收入金額僅為3,525元，連原告1個月的薪資成本皆無法分攤（按原告每月月薪收入 4萬餘元，理應有該等業務員之價值），如此長達 1年以來皆屬業績不佳，遲遲無法有任何提升或改善，顯然原告已不再適合此業務專員工作，為此被告方不得不依法終止勞動契約。

⒋就此，原告離職前係擔任被告公司南區業務部門之業務員，該部門主管為陳建州協理，部門名稱標示為ST即 SouthernTaiwan Sales南區業務組，而陳建州協理所帶領之南區業務組ST再區分ST1與ST2，前者由黃紫誼經理帶領，原告則隸屬於該 ST1小組、同時負責的業務區域是台南區，此有被證17所示組織圖可考。

原告任職於被告公司擔任業務員時，主要負責工作為台南區業務招攬工作（按與原告一樣負責台南區，包含原告共計4名業務員），而原告第4季新增業績達成率為ST1之末，且也是全部4名台南區業務員業績表現較弱者，確實有不能勝任工作情事，被告公司方不得不依法資遣原告。

⒌另原告或謂新增業績不足以表徵其工作能力，應以綜合業績觀諸（即應加計所謂的舊有業績）等云云；

惟查業務員之業績能力表現，本應由新增業績來觀察，蓋舊有業績部分容易涉及原告所一再主張的客戶分配問題，而可能有欠客觀（舊有業績部分本係屬於被告公司客戶，本來每月就會有一定固網之消費與使用量）。

又即使係原告所主張的綜合業績，在第 4季部分，原告達成率僅為三成（31％），在原告所屬S1部門中排名最後，即使加計S2部門而於全部21名業務員中，原告與另名S2部門人員也同列最後、敬陪末座（被證38）。

斟酌原告新增業績部分之低迷、持續表現下降，復再考量原告工作態度表現而最後決定予以資遣，被告之終止契約作為，誠無違法可言。

⒍又說明原告確實有不能勝任工作之情事如后：⑴最高法院92年度台上字第 353號裁判意旨明白闡釋：「按勞動基準法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。

又同款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」

；

據此，本件原告客觀上有業績不達之不能勝任工作情事，主觀上亦有能為而不為、懈怠無意願做等不能勝任工作情事。

⑵就原告客觀上不能勝任工作情事部分言，原告98年度第 4季整整3個月新增業績營收金額僅有3千餘元，達成率不到百分之1；

此外，原告98年的第2季與第 3季新增業績部分之達成率各僅為14％與16.6％、皆也不到兩成，連續兩季、共6個月的新增業績營收皆如此低迷，最後第4季更僅新增 3千多元業績，原告顯然有不能勝任工作情事甚明。

原告或又辯稱其並非業績排名最末者，惟查原告所隸屬之ST1 小組（直屬主管為黃紫誼經理、再往上則為陳建州協理）中共計有業務員10名，第 4季之原告新增達成率部分確實係排名最後、綜合達成率亦是第10名（被證20），足見原告確實業績表現不良、有不能勝任工作情事。

觀諸原告的前一名業務員趙君，其原本係經理級後因組織調整變成業務員，以趙君而言並無自己客戶群，卻仍努力積極開拓業務，業務達成率明顯呈現正向趨向，而與原告達成率曲線卻是往下成明顯對比，此原告持續性、且毫無正向作為之客觀情事，得徵其確實不能勝任工作。

⑶至若原告主觀上不能勝任工作情事者，則得由原告主管黃紫誼經理與其檢討業績不良原因、甚至與原告進行績效改善時，原告全無自我檢討之意，僅泛稱主管支持不夠（原告用語為：主管 Support力很弱的情形下…）、遠傳收訊不佳、主管判斷錯誤、客戶分配不均與好客戶都在別人身上等等，全然未思自我改善，且第2至4季業績持續下降毫無改善，如此心態與業績實際表現，被告著實難繼續期待原告可以勝任業務員工作。

就此也得觀諸原告進行 PIP績效改善時，原告稱「因為L2主管沒有全力跟 EVP爭取到價格Support」、「非業務個人因素造成，以致於業務在 Q2、Q3達成率低於60％」（，完全沒有提及自己努力問題。

原告部門主管也認為原告自責部分應該加強，不能老是將業績問題歸責他人。

是以，原告如此未思律己的工作態度、以及把責任都推給別人的主觀心態，顯然才是原告業績表現不良的真正原因。

⑷尤有甚者，原告等每位業務員除每季有既定業績目標外，通常每個月業務員們還會跟主管溝通、回報預計該月份達成金額（例如實際上已經跑哪些客戶、預計這些客戶經努力後可達成業績），而便於主管瞭解每個業務員工作情形並且可對預估金額較低之業務員予以輔導與幫助；

惟查，關此部分原告向來預估達成金額與實際表現者往往有極大落差，例如原告7月份跟主管說預估會達成業績金額為98,600元，實際上僅達成1萬餘元，達成比例不到 2成，同樣地，8 月等各月皆是如此，屢屢跟主管跟公司說這月就有業績，但實際達成業績比率卻呈下降比例，以98年11月時統計為例，曾請原告說明何以中間落差甚大，按原告自己預估第2季到第 3季將達成業績金額為439,100元，實際上卻只有達成金額47,090元，僅有約10％上下之開出比例，原告態度如此消極（如自己預估值已經遠低於業績標準、但比起自己預估值其達成率卻仍偏低），實在已不適任擔任業務員工作。

⑸此外，從前述原告自己預估值與達成率之離譜，除可看出原告工作態度消極外，而原告如此預估值屢屢偏高、自己屢屢無法達成自己預估等作為，也會影響原告部門整體作業（影響主管對業務員的控管與協助、也會影響整個部門達成率的實施）。

就此原告主管黃紫誼經理從原告 8月份業績開始已經常提醒原告、請原告改善，原告卻未置理（按原告年紀較黃經理年長，故其幾乎未把經理當成主管看待與尊重）。

事實上原告身為業務員，對自己業績表現已長達一段時間不佳情事，自然知之甚詳，而實無理由稱係莫名遭被告資遣！易言之，從原告98年 8月份業績開始，原告主管黃紫誼經理也以電子郵件方式請原告協助調查業績表現不佳的原因，惟原告卻都稱別人方案比較好、搶到客戶，從未說明自己業績能力需要公司如何協助，毫無檢討與提升自己業績能力，著實已不適合再擔任業務員工作；

原告 9月份業績仍是如此，遠遠無法達成自己預估值；

原告10月份業績仍是一樣，而主管黃紫誼也明確告知原告預估值必須要盡量正確，這樣公司才能精確掌握業績狀況；

及至11月份前揭每月業績預估值與實際承作數值差距過高一事，仍然存在，仍然再由主管向原告叮嚀。

前揭原告作為等同每月皆向主管跟公司自己承諾可以做到預估值目標，但實際業績值卻有極大差距，最後主管黃紫誼不得不將原告情形往上呈報，要求公司處理；

按原告有個人誠信上問題，且原告透過此預估值差距問題逃避成長營或其他被告公司組織監督，業績上顯難達到改善或警示效果。

㈢原告早已於 1月12日申請勞資爭議協調時敘明僅要求更改資遣事由與依法給付資遣費，足見原告對於資遣適法性並無爭執，兩造顯已合意終止勞動契約。

⒈按被告依法資遣原告，並已於法定期限內向原告為資遣費等給付，原告亦予收受而無退還，顯然已同意資遣無誤。

更且，原告於1月4日當時受領被告通知資遣之意思表示後，原告於 1月12日申請勞資爭議協調之際，僅稱希望資遣事由變更、希望被告對其給付資遣費等，顯然原告並不爭執資遣之適法性，今突然反復主張被告資遣不合法，原告之作為顯有違誠信。

⒉尤有甚者，觀諸原告 1月12日勞資爭議協調申請書內容所載：「⑴還我清白（非是勞基法第11條第5款，應是11條第2款業務緊縮或第4款）。

⑵應付給我①98年1月及2月之薪資，②保障年終2個月薪資，⑶預告工資一個月，⑷……⑹3年特休未休10天之薪資，⑺勞保年資之資遣費 1.5個月，⑻兩張離職證明…」（前呈被證10參照，被告於次日即 1月13日收受該書面申請）；

無論係原告前揭所為的資遣費請求、預告工資請求、應休未休特別休假請求，乃甚至於離職證明書之請求交付等等，皆係於肯認勞動契約終了後方得為之請求也（亦即必也認可勞動契約終止，方有資遣費與離職證明請求可能），今原告向被告為此請求足見原告亦也合意、認可該勞動契約終止，敬請卓參。

關此我國勞動司法實務見解如臺灣台北地方法院91年勞訴字第82號判決即認勞工於協調會中為資遣費請求顯即有終止勞動契約之意思，敬請鈞院卓參。

⒊末者，茲謹檢附被告計算原告資遣費計算表以及被告確實已依法給付原告資遣費、預告工資與特別休假工資等匯款資料如被證16所示。

就此，被告雖有累計虧損情事且經過減資程序後虧損數額依然龐大，然被告仍依法行事並在法律範圍內盡量保障原告權益，例如原告1月4日起即無須至公司工作卻仍給付其薪資、同時再給付其預告工資。

又被告善意選在98年12月31日過後的1月4日才資遣原告，即是為了讓原告仍可以領取兩個月年終獎金，故被告絕無違法終止契約、惡意逼退原告之情。

參、爭點整理部分：㈠兩造間不爭執事項如下：⒈原告王忠誠於96年2月7日起受僱於被告新世紀資通股份有限公司，擔任南區業務員工作，負責台南地區之業務，隸屬南區業務一部（即 ST1部門）；

原告直屬主管為黃紫誼經理，並與黃經理共同隸屬於南區業務主管陳建州協理之下。

⒉原告與主管共同簽署98年度個人業績目標同意書，確認原告應於98年各季達成之業績目標數字；

原告於98年第2季、第3季業績達成率持續大幅下降並低於目標之60％，因此主管與原告進行績效改善檢討；

原告98年第 4季新增業績金額總數僅3,525元、不到4,000元。

⒊99年1月4日，原告單位主管即陳建州協理向原告口頭通知、進行資遣之預告，同時向原告說明資遣生效日為 1月13日、最後上班日為 1月11日、公司資遣原告的原因係原告業績未達標準。

同日即1月4日被告並依法向主管機關進行資遣通報 （被證9參照）。

⒋原告於99年 1月12日提出勞資爭議協調申請，該申請書於次日即 1月13日送達被告公司（被證10參照）。

後被告另依原告於協調申請書內容所載而開立原證 2所示非自願性離職證明，兩造於 1月20日出席協調會議，協調不成立（被證12參照）；

雙方嗣於 2月11日進行勞資爭議調解，同樣調解不成立（原證1參照）。

⒌原告離職前每月月薪數額為4萬6千元；

被告業已給付資遣費、預告工資、應休未休特別休假工資以及年終獎金。

㈡被告之說明：⒈原告於前次庭期否認有 ST1部分，但事實上被告業已陳報組織圖多時，且原告亦無否認其直屬主管為黃紫誼經理，為此原告隸屬於黃紫誼轄下之ST1並無錯誤，此ST1連同另一部門即 ST2皆為業務主管陳建州協理所管理者。

為此，被告前述第一項不爭執事項內容並無違誤。

⒉前述第二、三項不爭執事項內容，原告並無否認，僅稱其不認為業績最後、必須遭資遣，此得於兩造所列爭執事項部分予以各自主張；

更且前揭不爭執事項第二點所示原告各季業績數據（包含第 4季業績數據），已有前呈被證4、5等書面資料可考，洵屬真正。

至若原告前次庭期稱被告上開不爭執事項第三點之最後一行「同日」應具體指出日期為1月4日，就此被告從善如流修正之，敬請卓參。

⒊不爭執事項第四點部分，原告訴代於前次庭期稱原告並無要求被告更改資遣事由等云云；

是以，被告茲謹使用中性文字，亦即「後被告另依原告於協調申請書內容所載而開立原證二所示非自願性離職證明」，原告是否有要求更改事由，則得由鈞院依據被證十所示之原告於協調申請書所載內容判斷之。

⒋不爭執事項第五點部分，被告確實已核實給付資遣費預告工資、應休未休特別休假工資以及年終獎金，此有前呈被證35倒數第1、2頁所示匯款傳票以及倒數第3、4頁所示離職給付計算表，堪足認定其為真正之事實。

㈢兩造爭執點部分：⒈原告於 1月12日勞資爭議協調申請書上載明請求事項為資遣費、預告工資等作為，是否得視為已同意被告資遣而有兩造合意終止契約之情？⒉被告資遣原告的資遣事由為何？係勞基法第11條第5款抑或勞基法第11條第2款？⒊原告有無勞基法第11條第5款不能勝任工作情事？被告公司資遣原告是否合法？㈣被告就前述爭點之各項主張與理由：⒈原告於99年 1月12日勞資爭議協調申請書上載明請求事項為資遣費、預告工資等作為，即係為同意被告之資遣，兩造確有合意終止契約之情。

⑴原告雖辯稱當初另有一張回復工作權申請書、勞工處人員說要這樣才等云云；

惟查縱先無論並不存在所謂另一份申請書，原告為一成熟之成年人士且出社會多年，勞工處人員最多告知原告有請求回復工作權或請求資遣費的權利，讓原告自由選擇權利行使，原告基於自由選擇意志下所為本案被證10申請書之內容，即應受此拘束無誤。

⑵再者，具體觀諸原告前揭申請書內容記載：「 1、還我清白（非是勞基法第11條第5款，應是11條第2款業務緊縮或第4款）。

2、應付給我①98年1月及2月之薪資，②保障年終2個月薪資，③預告工資一個月，④……⑥3年特休未休10天之薪資，⑦勞保年資之資遣費 1.5個月，⑧兩張離職證明…」（前呈被證10參照，被告於次日即 1月13日收受該書面申請）；

無論係原告前揭所為的資遣費請求、預告工資請求、應休未休特別休假請求，乃甚至於離職證明書之請求交付等等，皆係於肯認勞動契約終了後方得為之請求也（亦即必也認可勞動契約終止，方有資遣費、預告工資與離職證明請求可能），今原告向被告為此請求足見原告亦也合意、認可該勞動契約之終止。

⑶我國勞動司法實務見解如臺灣台北地方法院91年勞訴字第82號判決即認勞工於協調會中為資遣費請求顯即有終止勞動契約之意思，是以，被告雖向原告為資遣通知在前，事後原告僅對資遣事由為何有所爭議，並且表明向被告為資遣費計算之請求，該勞資爭議協調申請書亦於次日送達被告，顯然原告對於資遣之適法性並無爭執而同意兩造勞動契約之終止無誤。

⒉被告資遣原告的事由自始皆為勞基法第11條第5款，原告亦詳為知悉，被告於訴訟中為此主張僅還原事實，並無資遣事由之變更。

⑴原告起訴主張被告資遣事由係勞基法第11條第2款、並稱被告不僅無前述勞基法第11條第2款資遣事由存在，且認被告於訴訟中主張勞基法第11條第5款資遣事由係為資遣事由的變更等云云。

⑵惟查，本件被告係於1月4日向原告為資遣告知，當時明確告知資遣原因與事由係原告業績問題。

就此原告亦明確知悉方有事後於協調申請書上載明「還我清白（非是勞基法第11條第5款，應是11條第2款業務緊縮或第4款）」之情，為此被告並無變更資遣事由，資遣原告的理由從頭至尾皆係原告業績未達標準、係屬勞基法第11條第5款資遣事由無誤，原告自己於勞資爭議協調申請書中亦親自載明係1月4日，由單位主管陳建州協理告知業績未達標準、1月13日資遣生效；

2月11日之調解程序中，原告亦稱遭資遣理由係業績考核不達標準（原證 1參照）。

為此，原告確實明知被告自始係以業績原因作為資遣甚明。

⑶另證人陳建州於鈞院審理時明確證稱：「今年1月4日時我找原告到辦公室約談，跟他說他的業績不理想，公司很遺憾要資遣他。」

；

此1月4日甚至向原告說明最後工作日為1月11日、資遣生效日為1月13日，為此，兩造間之勞動契約自99年1月4日由證人陳建州向原告為資遣意思表示完整傳達後，法律行為即告終了，僅預告期間尚未屆至爾（即原告離職日係 1月13日）。

而前述原因的告知係為「業績不理想」，涵攝於勞動基準法第11條第5款之不能勝任，足徵本件被告資遣原告之事由確實係為勞動基準法第11條第5款，從未變更資遣事由。

⑷至於原證 2非自願性離職證明書，係資遣生效後方始製作之文件，且被告製作該文件係應原告要求，該文件離職原因勾選欄只能圈選一項，且其目的係便於原告申請失業給付。

因原告於最後工作日即 1月11日表示對資遣事由有所意見，於離職後並與被告聯繫表示不想留下不能勝任工作的紀錄且希望好聚好散，被告公司方於 1月20日即勞動契約業已合法終止之後，再重新開立勾選離職原因為勞基法第11條第2款之非自願性離職證明。

其中緣由，證人林憲輝前已於鈞院陳證時詳盡說明。

⒊原告亦確實存在不能勝任南區業務員工作情事，被告依法資遣並給付資遣費，洵無違法可言。

⑴本件原告之工作情形、業績表現狀況，其主管陳建州前於鈞院審理時證稱：「在業績的判斷上，公司上是有系統紀錄業務的資料，每星期也有追蹤，去年第 3季就有發現原告第2季、第3季業績有下滑，第 4季就有請原告改進結果不理想，原告歸咎公司其他部門沒有配合他，業績才沒有辦法成長，除了業績外，也有看業務員想要去成長的意願，我在這一點沒有看到原告有成長的意願，在判斷上管理上已經發現原告沒有辦法成長，所以才呈報公司將原告資遣。」

；

就此原告不僅客觀數據上明顯有業績不達、業績下滑情事（按此數據為客觀事證，身為業務員之原告每周每日皆會知悉自己業績情形），且主觀上之任職態度方面，原告屢屢將業績表現情形歸責於他人，毫無自我改善、自我提升的成長空間，以故被告最後不得不與原告終止勞動契約。

⑵另外，原告固定月薪每月4萬多元，在第4季新增業績部分，整整3個月合計竟僅有3千餘元！被告為公司組織，以追求營業利潤為常態，業績優劣更關乎公司業務進展與企業永續生存，不可不謂重要。

且公司必須考量營運成本，以較高薪資僱用勞工自然會對其業績表現有所期待，不可能僱用不努力或長期無法達到業績目標要求之勞工也。

以原告98年度第4季、整整3個月業績表現而言，其新增業績總合不到4千元（不是每個月不到 4千元，而是整整3個月合計不到4千元！），此亦為原告所不否認，第4季每個月新增業績平均僅一千餘元，原告業績表現之不甚理想，可見一斑。

原告或謂應以綜合業績作為觀察等云云；

然按原告身為業務員，勞務提供之核心在於努力推展新業務，且舊有業績涉及既有客戶之分配，無法體現業務員努力之成果，只有新增業績部分方能具體與客觀表徵業務員之業績實力，敬請鈞院鑒核（按就此新增業績部分，原告排名亦屬最末）。

⑶被告業已提出原告業績排名，在第 4季新增業績部分，無論係ST1或包含ST2，原告都是排名在末；

綜合業績部分，被告業已提出被證30達成率與排名，原告業績表現確實甚不理想。

此外，原告工作態度部分，任職期間每個月皆告知主管會有業績進來、但實際達成者卻與預告數額明顯落差，致令主管甚難估算甚至協助原告，原告亦經常將業績問題歸咎於他人（如歸咎於直屬主管與其他部門同仁），實無改善空間與能力，難以繼續跟被告公司暨相關部門配合辦理暨提升業績。

為此，被告亦就原告工作態度予以一段時間觀察（按98年第2、3季開始，復加上觀察原告第 4季整整 3個月之表現），原告確實有客觀上業績不達、主觀上能為而無意願之情事，核屬於勞動基準法第11條第5款不能勝任情事。

肆、對於其餘原告主張之回應：㈠關於原告辯稱徵得其直屬主管黃紫誼經理同意，而將部分客戶出帳時間挪至一月份等云云，並不實在。

⒈被告公司每月、每季確認與計算業務員之業績實數，皆是以客戶實際出帳日作為計算；

舉例而言如與該客戶聯繫、往來可能在7月份，實際完成業績承攬與出帳日在8月份，此洵屬一般；

然而亦可能 7月份與該客戶報價、往來，隨後預估出帳卻未作成業績；

故為免爭議起見，被告公司向來皆是以出帳日作為計算標準，原告亦為詳知，此合先呈明。

⒉就原告而言，若原告業績能力夠、客戶願意在12月份出帳，何以原告不使客戶在11月或12月份出帳？原告辯稱由主管同意故意延至隔年 1月才出帳之說，著實不合常情。

事實上，早日出帳、早日確定該案件之業績實數，甚至加計該業績後若達成目標而得早日取得業績獎金，此方對原告有利；

反之，若故意延至隔年 1月才出帳，對被告與原告而言並無利益。

另外，在被告公司立場，雖無法絕對地控管客戶之出帳日，但被告公司絕對希望與要求業務員誠信、誠實以對並善盡員工忠誠義務（亦即如果是11月份或12月分應該出帳，就企業經營立場自然希望早日收到款項，也希望可以核實評估業務員或該區域之業績），並不可能同意或要求原告延至隔年出帳。

㈡另關於原告復再辯稱其他業務人員業績也很差、何以只有原告1人受到資遣等云云。

惟查，業如前述，在原告所屬ST1部門中，原告表現確實係最差（原告在第4季新增業績僅有3千餘元，無論是台南區或是原告所屬 ST1部門中皆是排名最後），其他同為 ST1部門同事如趙俊凱等之表現亦較原告有成長空間，且事實上趙俊凱等人亦有進行所謂的 PIP績效改善程序（被證26），而經被告公司認為較諸原告，趙君顯然有大幅提升與進步（請參被證20第 1頁比較圖，趙君係從經理退回業務員、短期內毫無自己客戶），絕非如原告所稱其他人皆不需要進入PIP程序、PIP與資遣只針對原告 1人等。

事實上，暫先無論原告所爭執第 4季業績實數部分（按原告辯稱有 3家客戶應予算入部分，請容後詳述），以原告98年第2季、也是整整3個月表現觀諸，新增業績營收數額亦僅95,605元，第3季亦僅有小額成長而為113,521元；

同以此新增業績比較，原告所屬 ST1部門排名之首者，例如王國棟與毛瑞之2人，計算7至11月份之業績實數即各高達百萬元（同時期原告另名同事王志吉的業績數亦有89萬餘元之高，被證27參照），如此原告仍自認沒有業績不好，顯然認知上有極大歧異。

㈢原告所稱最後百分之 5即Bottom 5％人員才必須資遣等，事實上，原告在其所屬 ST1部門業績達成率屬於最後、Bottom5％，被告認定為不能勝任工作並無不當。

⒈按原告第4季共3個月新增業績金額不到4千元，不僅為ST1部門之最後，連同ST2部門在內的21名業務員計算，第4季新增業績表現確實是最後百分之 5即Bottom 5％人員無誤。

原告所一再質疑的綜合業績部分，被告前已提出被證39所示達成率與排名，原告業績表現亦甚不理想，被告參酌原告工作態度與誠信問題予以資遣，並無違法。

⒉事實上，雇主能否資遣勞工必須回到勞動基準法第11條規範以觀。

原告身為業務人員，業績表現屬於最後百分之5即Bottom 5％人員（無論係新增業績或綜合業績表現皆屬不佳，請參被證33與38達成率與排名表），復加上原告主觀工作態度皆將業績問題歸責予他人從未肯自我改善，每月預估值皆有大幅不正確（所謂預估值即原告向主管預估當月份業績狀況，較諸實際業績達成，往往有很大差距），綜合評估以觀，原告確實符合勞動基準法第11條第5款所規範不能勝任工作情事。

⒊原告所稱另有他人業績表現比他更差等云云，惟本件並非「懲戒解僱」本無「平等原則」適用餘地，故並無與其他業務員作比較之必要；

更且原告連續3個月新增業績合計不到4千元，如此還稱自己不是最差，誠難令人接受。

原告業績表現持續下降，又未肯誠實預估、誠實面對，每個月都跟主管說業績數額進帳會很多，但實際開出來的卻有極大落差，相較其他業務員仍有期待與成長空間，卻不見原告自我提升業績能力的可能，故方認定原告為不適任而予以資遣。

㈣原告復主張原證11有多家廠商已簽約、係原告業績，只是徵得主管同意而掛在次年度，故據此主張自己並非業績表現不好等云云，此亦屬不實。

⒈被告公司、包含原告所稱主管黃紫誼經理絕無可能同意原告故意不報當月業績、將業績掛到次年或次月之可能！亦即，原告前述業績改掛等作為係屬不誠信作為，事實上勞工受僱於雇主而提供勞務，必須誠信以待、恪遵勞工忠誠義務，每個月實際業績數額多寡必須誠實回報，雇主才能核實知悉營業狀況與計算核發獎金，此甚為重要，豈有任由原告操弄、提高自己業績獎金而任意改掛業績的可能？且原告第 4季業績如此不佳（整整3個月不到4千元、排名為最後），若真有業績，只可能要力圖改善與提升，怎可能再將可到手之業績移到次月？此誠不可想像。

⒉又即使假設原告真把業績移到次月、次年度，則被告認為原告應自負此遭認定不能勝任之風險。

亦即，原告為集中業績、衝高業績獎金而以不誠信方式移掛業績，致令被告認為原告長期間業績表現不佳（第4季表現不佳，前2季則為業績大幅下降並有預估不實且不自我改善等情事），此係為原告咎由自取，被告根據資遣當時客觀業績數據表現認定原告不能勝任，並無違法可言，此遭資遣之風險應為原告自我承擔。

⒊另外，業如前述，被告公司對於業績認定係以「客戶實際出帳日」作為計算，原告所稱業績挪移至次月的情形如果成立則有下述兩種情形：⑴若客戶願意及早出帳、及早使用被告公司之服務，原告如因自己業績挪移問題而要求客戶晚點使用，此即大違誠信並且嚴重悖於勞工所應盡之忠誠義務；

⑵倘客戶雖與原告完成簽約，依規定尚未出帳本不能計入原告第 4季業績，原告自無以此提出爭執之理。

且按前述業績認定一體適用於全部業務員，並非單就原告；

如依原告所主張一旦完成簽約即應算業績，則其於業務員業績也會因此提升，就排名與達成率而言，原告仍是敬陪末座，實不能以此抗辯也。

伍、有關不能勝任工作之認定，宜尊重雇主之判斷。

㈠雇主資遣勞工有其理性經濟成本考量，雇主必已確實無法繼續期待勞工改善，方會認定其不能勝任而資遣。

按我國勞動基準法係採資遣費給付之立法，即使雇主有經濟因素或勞工有不能勝任工作情事者，雇主依法行使資遣權，仍必須給付資遣費，為此，資遣勞工最直接可見的成本即為資遣費給付之負擔。

然而，除此有形與直接的資遣費成本之外，資遣員工將另外產生其他人事成本，亦即對雇主而言，該業務需求仍然存在，故需另覓新人來替代，此招募新人、訓練新人又需另一份成本；

更且人招募、訓練完成後能否順利接手都是未知數，中間極可能產生空窗期，對雇主極為不利。

是除非原來之勞工真的極為不堪勝任，否則理性的雇主考量前述種種有形與無形成本，絕不會輕易以「不能勝任工作」為由資遣勞工。

㈡勞工是否不能勝任工作屬於高度屬人、主觀的價值判斷；

本於尊重最接近勞工、最接近事實的原則，允宜尊重雇主的判斷。

⒈我國勞動司法實務判決對於勞工不能勝任工作之認定乃兼採主觀說，例如最高法院84年度台上字第673號判決即提出「怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務」亦屬不能勝任工作；

故此「不能勝任工作」既不免存在主觀判斷與認定，考量雇主為實際使用與僱用勞工者，其對勞工之判斷，除有悖於常理或明顯違法，否則應屬最貼近事實且屬允當而得予以尊重者（按係雇主實際僱用勞工，故勞工表現優劣之評價，雇主理應知之最詳）。

⒉而與勞僱關係相類似的，同樣涉及高度屬人性者，如同教師升等、考試評分與學生品行考核等，在行政法領域中，則亦存在所謂應尊重判斷、低密度之審查基準，如司法院大法官會議解釋釋字第382號解釋理由即謂：「又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更，併此指明。」

；

再如最高行政法院95年度判字第 900號判決要旨亦認：「行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。

至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但屬於行政機關之判斷餘地事項者，例如：涉及高度屬人性（如考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量）、高度技術性 （如環保、醫藥等）等，除基於錯誤之事實，或基於與事件無關之考量，或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院可審查判斷餘地外，應尊重其判斷，而採低密度之審查基準。

又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成者，亦應對其判斷採取較低之審查密度（司法院釋字第382號、第462號及第 553號解釋理由參照）。」

；

為此，勞動訴訟案件中關於雇主認定勞工不能勝任部分，雖未若行政機關之認定而應有所謂判斷餘地，然於此高度屬人性情形類比考量，司法機關應為中低密度審查，亦即只要雇主所稱不能勝任工作事證，無悖於常情與常理、且所有本與有所據，亦無刻意對勞工不利益者，則雇主之判斷允宜尊重之，敬請鑒核。

㈢查原告離職前為被告所屬業務人員，若非原告業績表現確實不良，則企業將本求利，豈有不留取優秀業務人員為自己衝高業績之道理？更且，業如前述，被告決定資遣原告後，勢必付出相關有形與無形成本，即使有其他業務員交接，則必也將產生交接前後之空窗期；

被告何以願冒其中成本損失而仍資遣原告，合理解釋即是評估後認為原告業績表現如此已無法再繼續僱用。

被告確已觀察一段期間，認原告工作態度與實際業績表現，並不適合在被告公司繼續擔任業務員工作，故依法資遣原告，被告公司為前述原告不能勝任之判斷，有所本與有所據（例如客觀上新增業績連續3個月卻不到4千元；

主觀上則如原告經常向主管彙報之預估業績數額遠低於實際開出業績數額、無自我改善能力且處處歸咎他人，並且為己私利挪移業績等），並無任何悖於常理或違反法令之認定，被告終止契約作為誠屬合法。

陸、綜上，本件被告資遣原告之事由自始皆為勞動基準法第11條第5款勞工不能勝任工作事由，而原告亦確實業績表現不佳，甚有連續3個月（即第 4季）業績收入數額僅為3,525元之離譜情事，且原告對此業績未佳一事卻毫無反省屢歸責於外界因素，原告卻指稱係主管未配合等，實已不能勝任業務員工作甚明。

是以，被告依法資遣，並且給付資遣費、預告工資等，同時善意提供有利於原告日後謀職方便之離職證明，被告所為者於法均屬有據，兩造間勞動契約已合法終止，原告訴請確認僱傭關係存在應屬無由等語。

柒、並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

四、兩造不爭執之事項：㈠原告王忠誠於96年2月7日起受僱於被告新世紀資通股份有限公司，擔任南區業務員工作，負責台南地區之業務。

㈡99年1月4日，原告單位主管即協理陳建州向原告口頭通知不予續聘，資遣生效日為1月13日；

原告最後上班日為1月11日，被告公司業已寄發「離職證明書」予原告收受。

㈢原告於99年 1月12日向財團法人臺南勞資事務基金會提出勞資爭議協調申請；

嗣被告於99年 1月20日另依原告於協調申請書內容所載而開立原證 2所示非自願性離職證明，此外，兩造於同年 1月22日出席協調會議，協調不成立；

雙方嗣再於同年2月11日進行勞資爭議調解，調解再度不成立。

㈣原告離職前每月月薪金額為4萬6千元。

㈤被告所提出被證9，於99年1月 4日向台南市政府勞工處通報「新世紀資通股份有限公司資遣員工通報名冊」（卷一，第73 至74頁），形式上不爭執。

㈥被告所提被證10，包括「財團法人臺南勞資事務基金會開會通知單」、原告簽署之「台南市勞資爭議協調申請書」（以上見卷一，第75至76頁），形式上不爭執。

五、原告主張自96年2月7日起任職於被告公司擔任專案經理工作，於99年1月4日由單位協理告知不予續聘，並在同年月13日以業務緊縮為由資遣原告云云；

然被告抗辯，被告公司於99年1月4日依法向原告為資遣意思表示時，曾明確向原告表明資遣事由係原告業績長時間未達標準、屬勞基法第11條第5款情事等語，則本件兩造爭執及本院應審酌者厥為：㈠被告資遣原告的資遣事由為何？究係勞基法第11條第5款抑或勞基法第11條第2款？㈡原告有無勞基法第11條第5款不能勝任工作情事？被告公司以勞基法第11條第5款事由資遣原告是否合法？玆分述得心證之理由如下：㈠被告資遣原告的資遣事由究係勞基法第11條第5款抑或勞基法第11條第2款？⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」

，民事訴訟法第277條定有明文；

再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

」（最高法院17年上字第917號判例足資參照）。

⒉原告陳稱被告公司係以勞基法第11條第2款業務緊縮為由資遣原告，惟原告主張依被告近兩年之營運收入之資料，被告公司之營業額係持續增加且穩定成長，完全無營運不佳、收入減少之問題，而其98年之營業額與97年相比，尚增加了10多億元，被告實無業務緊縮之情形，何況，若被告實有業務緊縮之情事，何以原告服務部門之24位員工內，僅僅資遣原告1人？被告以業務緊縮為由預告並終止與原告間之勞動契約，難謂有理云云；

被告則辯稱該公司自成立以來連年虧損，至98年，被告以減資方式彌補虧損，惟於98年12月31日之際，被告公司減資後之累計虧損仍有95,568,000元；

然原告遭資遣係因其於98年全年度業績表現情形不佳，遠遠低於其於對被告公司允諾設定之每季業績目標，原告無法達成業績目標之 6成而無法領取業績獎金，另新增業績部分更是持續低迷，被告單位主管即協理陳建州遂於99年1月4日以「勞動基準法第11條第5款不能勝任工作」為由口頭通知原告不予續聘等語。

經查：⑴原告主張被告公司之營業額係持續增加且穩定成長，並無營運不佳、收入減少之問題，且其98年之營業額與97年相比，增加了10多億元，被告實無業務緊縮之情形云云，然被告辯稱該公司自成立以來連年虧損等情，本院審酌被告所陳報95、96、97及98年勤業眾信會計師事務所查核資產負債表（見卷一第51至55頁），被告公司確於95、96年間累積虧損分別已達117億869萬9仟元、114億7306萬 9仟元，97年間之虧損額則高達145億951萬元；

至98年，被告以減資方式彌補虧損，然迄98年12月31日，被告公司減資後之累計虧損仍為95,568,000元，堪信被告所稱該公司連年虧損之主張為真實，先予敘明。

⑵然被告資遣原告的資遣事由究竟為何？原告主張被告資遣原告的資遣事由係勞基法第11條第2款業務緊縮云云；

被告則抗辯其資遣原告的資遣事由始終係勞基法第11條第5款不能勝任工作等語；

原告固提出被告所發給原告之離職證明書主張離職原因載明為「勞基法第11條第2款即公司業務緊縮或虧損」，然被告辯稱於99年1月4日即由單位協理告知原告資遣事由為勞動基準法第11條第5款不能勝任工作、資遣生效日為99年1月13日。

然原告嗣於同年1月17或18日左右致電被告公司人力資源處協理林憲輝說明希望好聚好散，以公司如以勞基法第11條第5款終止契約可能有礙於其日後謀職，表明希望公司改為勞基法第11條第 2或 4款等語，因被告考量公司確有累計虧損情事，且原告既不爭執資遣之適法性，僅希望被告改列其他資遣事由，如此有利原告又無損被告利益，遂於 1月20日具文向臺南市政府勞工處通報更改資遣事由為勞基法第11條第2款等語。

查：①據被告公司於99年1月4日依就業服務法規定於資遣生效前向主管機關即臺南市政府勞工處辦理資遣通報，該資遣通報上登載被告資遣原告之事由確係勞動基準法「第11條第5款不能勝任」（見卷一第74頁）。

②證人陳建州到院證述：「今年1月4日時我找原告到辦公室約談，跟他說他的業績不理想，公司很遺憾要資遣他。」

、「（問：公司基於何原因要資遣原告？）是告知他業績不好、不理想。」

、「（問：解僱員工是先由公司發動，還是由主管？）我們單位評估員工有問題時，要呈報副總經理及人資，上級確認後才解僱。」

、「（問：通知資遣原告後表示是依那一個理由資遣他？）1月4日那時是告知他業績不理想，公司要資遣他。」

等語。

③證人林憲輝則到院證述：「（問：資遣原告流程為何？）月 4日部分主管當面跟原告講他無法勝任工作，必須資遣他，人力資源處就在當天通報勞工處就業輔導中心，是以勞基法第11條第5款資遣原告的。」

、「（問：發給原告的資遣通知是勞基法第幾條？）是勞基法第11條第2款。」

、「（問：既然部門主管要以不適任資遣，為何以第2款資遣？）1月11日是原告最後工作日，我們把相關文件準備好，結果原告以條件訴求不相同拒絕簽名，但是公司還是按照規定將筆記型電腦、員工識別證收回。

原告有二個比較大的訴求，一個是希望能作到 2月底，以便交接，另外不想留下不能勝任工作的紀錄，‧‧‧。

之後我有跟原告通過幾次電話，關於延長工作期間，因為他的主管認為沒有交接的必要，所以就沒有同意，關於資遣理由我有跟上級主管報告，因為公司確實有鉅額的累積虧損，所以我們可以接受改為第11條第2款資遣原告，主要是讓原告感覺好一點，能夠來結案。

接著我們就收到勞工局的協調通知，內容也是希望能將資遣理由從第5款改為第2款，還有資遣費計算的細節。

中間原告有明白表示要好聚好散，所以我們的主管就同意變更為第11條第2款，然後我們也帶著準備好的文件去調協會車備結案，沒想到原告改主張工作權，這就是我們會變更的原因。」

④原告則於本院99年8月3日言詞辯論期日自承：「（問：證人陳建州在1月4日跟你表示的理由為業績不佳、沒有衝勁、配合不佳？）他當時有跟我這麼講，但是我有跟他說業績比我不好的還很多。」

；

此外，原告於99年 1月12日（原告誤載為「98年」 1月12日）簽署之台南市勞資爭議協調申請書（見卷一第76頁）內容載明：「⑴還我清白（「非是勞基法第11條第5款」，應是11條第2款業務緊縮或第4款）。

‧‧‧」，且原告於「爭議發生概要（事實及經過）」亦陳稱：「98年（99年之誤載）1月4日上午，陳建州協理找我進去他的辦公室，說明我的在職日只到98年（99年之誤載） 1月13日，當下我即感到詫異，因為根據公司對業務人員的考核是依據連續兩季成績在Bottom 5％之員工，公司保留任用與否的權利，但我明瞭我不符合此要件，經與部門副總溝通後，仍未獲善意回應…」。

另原告則於本院99年12月21日言詞辯論期日自承：「（問：就本件確認僱傭關係存在，當初向台南市政府申請勞資協調，是以何理由？）被告公司以我成績不好解僱，我也不知道要以何理由申請。

‧‧」等語，原告並自認台南市勞資爭議協調申請書為其本人簽署。

⑤揆諸前開證人之證述、原告自認之情節及原告於台南市勞資爭議協調申請書記載之內容，足徵被告公司確曾告知原告係以勞動基準法第11條第5款不能勝任工作為資遣事由，至原告所提出被告發給之離職證明書載明離職原因為「勞基法第11條第2款即公司業務緊縮或虧損。」

一情，對照被告於99年1月4日向台南市政府勞工處通報「新世紀資通股份有限公司資遣員工通報名冊」之原登載資遣原因為「第11條第5款不能勝任」，原告則於99年 1月12日向台南市政府申請勞資爭議協調；

被告公司陳稱嗣於離職證明書更改資遣原因係因原告表示不想留下不能勝任工作的紀錄，且稱要好聚好散，被告公司基於本身確有業務虧損之實，也希望能夠結案，方同意變更將第11條第5款為第11條第2款，然被告公司資遣原告之原因實係勞基法第11條第5款不能勝任工作等語；

審酌前開證明文件、說明，兼以被告公司資遣原告係因評估其業績未達標準，原告於任職被告公司期間其實並無觸犯其他重大違規事由，衡諸一般社會通念常有與人為善、避免妨礙原告另謀新職之常情，堪信被告抗辯之情節為真實。

⒊綜上，原告自承台南市勞資爭議協調申請書係其本人書寫，然主張內容係台南市勞資爭議協調單位人員教導云云，惟其無法提出具體證據證明，從而，原告主張被告資遣原告的事由為「勞基法第11條第2款業務緊縮」，尚難憑採；

至被告辯稱其實係以「勞基法第11條第5款勞工對於所擔任之工作確不能勝任」資遣原告，應可採信為真。

至於上開與資遣事實不符之記載是否另涉刑章，乃係另一法律問題，與本案無涉。

㈡本件被告既以勞基法第ll條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由終止兩造勞動契約，則本院自應審究原告是否有不能勝任工作之情事。

經查：⒈按勞基法第ll條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者。

是上開所謂「不能勝任工作」，包括客觀上不能與主觀上不能勝任之情形。

即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時，亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、95年度台上字第916號、95年度台上字第1866號判決意旨參照）。

⒉查原告原為被告公司南區業務部門之業務人員，該部門名稱為 ST即Southern Taiwan Sales南區業務組，由協理陳建州所帶領，南區業務組ST再區分ST1與ST2，前者由經理黃紫誼帶領，原告隸屬於該 ST1小組，負責的業務區域是台南區業務招攬工作；

因業務部門設有業績獎金制度，被告公司於每一年度皆由主管與業務人員經過討論後商訂各季與全年度之業績目標，其中包含項目分別為既有業務之維持目標（Indivi dual Base Target）與新開發業務之業績目標（Individual Incremental Target），惟業務員業績表現，乃每 3個月即每季考核辦理，若原告等業務員達成業績目標之 6成，則被告公司則須依規定給付每季業績獎金；

反之如持續兩季即長達 6個月業績目標之皆無法達成時（按此指連續兩季無法達成60％），則該業務員之工作情形、績效表現即屬有待改善，甚至必須進行績效提升計劃（ PIP），進一步考量該業務員是否勝任工作等情，為兩造所不否認。

是觀諸原告工作性質為招攬業務，另被告之管理目標及業績獎金制度辦法已因各人能力、區域之差異而由業務人員與主管商討後進而定訂個人業績目標，參以公司追求營業利潤為常態，業績是否優良關乎公司業務之進展，更關乎公司之存續，不可謂不重要，且公司必須考量其營運成本，其以較高底薪及給付業績獎金僱用員工，常情亦對其有較高之期待，公司不可能僱用不努力工作或長期無法達到其要求目標之員工，故訂立業績目標，除有激勵創造業績之目的外，亦應許公司以之作為評估業務員工作表現及能力之依據，而各業務員事前既已知悉其該全年度或各季之工作目標，必力求表現達到該目標甚至超越主管訂立之目標，如此不僅能為自己獲取相對應之高額業績獎金之實質利益，亦得由此工作上之表現求得自我實現及肯定，偶遇有未能達到目標之情形時，亦可求突破，此乃人性所必然，原告既未能提出該業績管理目標之標準有何不合理之處，則被告主張以原告業績表現作為判斷其是否能適任工作之標準，堪稱客觀合理。

⒊原告雖主張其歷來之工作表現十分良好，自任職被告公司以來均依照公司主管一再宣導公司主要開發及維繫客戶應以T0P5000客戶（指公司公布列管的 5000大企業）及股票上市上櫃公司為主，一直努力開發及維繫 TOP5000大客戶，且原告在96年及97年的業績表現在年終員工業績考核都是在南區名列前茅，考績均為good（優等也即是A.B.C.D.E五等級中的B）云云，然被告則抗辯原告應於98年各季達成之業績目標達成率持續大幅下降，不僅於98年第2季、第3季業績達成率大幅低於目標之60％，原告98年第4季新增業績金額總數僅3,525元、不到4,000元等語。

經查：⑴依被告所提出原告所訂立之「個人2009年業績目標同意書」、「2009年業務王中誠 e-sales達成率」，原告業績表現情形，98年第1至第4季基本（既有；

Base）業務業績達成率分別為116.2％、108.20％、91.7％及77.41％，達成率不錯，然新增業績部分（In dividualIncr emental Target），98年第 1季則僅達成29.10％；

第2季業績部分達成率為14％、第3季則為16.6％，最後第4季部分降至0.52％，而原告於98年第1至第 4季之e-sales達成率分別為64％、51.6％、46.2％及31.27％，則被告辯稱原告於 98年之業績達成率持續大幅下降，且98第4季、長達3個月之實際業務收入金額僅為3,525元，連原告1個月的薪資成本皆無法分攤（按原告每月月薪收入4萬餘元），其長達1年皆屬業績不佳，遲遲無法有任何提升或改善，被告主張原告已不再適任業務專員工作，洵非無據。

⑵原告主張依照被告所提出被證物20號之所謂南區企業業務一部業務同仁98年綜合業績排名表（10人排名，非21人排名），可以看出98年度第1季至第3季，連續 3季都是趙俊凱業績最後一名，且第 4季也是倒數第二名，另外，吳明和業績也是連續兩季都是倒數第二名，足證原告98年度的業績表現絕非是最後一名，故被告以原告業績表現差，在全部業務同仁中僅資遣原告1人，自欠缺正當理由云云；

惟依據被告提出「南區企業業務一部（ ES2-ST1）業務同仁2009年新增業績排名（ PIP執行狀況說明）」（卷一，第135頁）顯示，原告於98年第1季排名第6，第2季排名第9 ，第3季排名第9，第 4季排名第10，至被告公司第1、2季排名第10（最後 1名）均為訴外人趙俊凱，然趙俊凱於第3季排名第8、第4季排名第9，據被告公司評估，趙俊凱原為經理級，嗣因組織調整變成業務員，趙員原無自己客戶群，卻仍努力積極開拓業務，業務達成率明顯呈現正向趨向而有顯著進步，惟原告達成率曲線卻是往下且第 4季業績幾乎停擺，且原告於98年度第2季至第4季，連續 3季業績達成率未達60％，其綜合達成率31.3％，為該部門ST1最低，另原告於98年第 4季新增業績達成率僅0.5％（新增業績金額僅 3仟餘元），亦為南區排名最後等情。

原告於99年2月11日台南市勞資爭議調解爭議紀錄坦承「‧‧99年 1月13日將被資遣離職（理由：本人業績考核不達標準，‧‧）等語。

⑶原告主張其於於97年第1至4季（即全年度）及98年第 1季，連續 5季均有獲得業績獎金，足證原告並無不能勝任工作之情形。

惟被告指摘原告除客觀上於98年度不能達成業績目標外，原告主觀上亦有不能勝任工作情事者，包括原告等每位業務員除每季有既定業績目標外，通常每個月業務員們還會跟主管溝通、回報預計該月份達成金額，以便於主管瞭解每個業務員工作情形並且可對預估金額較低之業務員予以輔導與幫助；

惟原告向來預估達成金額與實際表現者往往有極大落差，原告態度消極，自我預估值遠低於業績標準，原告全無自我檢討之意，且第2至4季業績持續下降毫無改善，實已不適任擔任業務員工作等語，審酌原告「2009年 7～11月王忠誠funnel gap分析」（見卷一，第80頁），原告於98年7月份預估業績金額目標為98,600元，實際上達成18,806元，達成率19％，8月預估業績金額目標為181,500元，實際上達成18,245元，達成率 10％，9月預估業績金額目標為45,000元，實際上達成7,252元，達成率16％，10月預估業績金額目標為98,000元，實際上達成2,787元，達成率3％，則被告所稱原告態度消極、業績達成率偏低等情，尚非無據。

被告辯稱苟若原告是一個能力高強，能為公司賺取高額利潤之員工，公司豈有將之資遣往外推之理，所辯應堪採信。

⒋由原告「2009年 7～11月王忠誠funnel gap分析」、被告提出之「南區企業業務一部（ES2- ST1）業務同仁2009年新增業績排名（ PIP執行狀況說明）」（卷一，第135～137頁）、被告公司「Q2, Q3臺南地區業務達成率分析」（見卷一，第133頁）、「南區業務員98年度1至 4季之新增業績資料表」（卷一，第196～197頁）、「98年度第 4季全部人員綜合業績達成率排名表」（卷二，第52頁）等資料可知，原告本身預定之業績目標係經其與主管磋商後，依其能力、願景設定，是原告本身的個人業績目標與管理目標相近，並無衝突之處，應全力達成；

然若以原告和臺南區之其他 3位業務員卓莒光、郭承宗與柯凱文比較，則被告主張原告之新增業績達成率、綜合業績達成率為ST1及ST2之末，洵非無據；

又原告於98年全年確實無法達成其本身預定之業績目標，另98年第1至4季，原告業績達成率均未達60％，其綜合達成率31.3％，原告業績承作的實數跟台南區同事相比，顯然較為偏低且未合於被告公司僱傭原告之期待，因此，原告無論跟自己或跟同事比較，在業績達成部分，顯然有至少 1年之時間均未能符合標準，原告已屬於亟需改善者，98年上半，原告達成率持續低迷，自98年 8月份起，原告主管黃紫誼以電子郵件請其協助調查業績表現不佳之原因，此有被告提出之電子郵件在卷足憑（卷一，第138至145頁），為此，被告曾對原告為績效之輔導，直至98第4季仍未見原告業績表現起色等情屬實，則被告主張原告不能勝任工作，並非無據；

原告並非偶一發生未達目標之情形，而係經年未能達到目標，如非其能力確屬不能勝任工作，即係其工作態度或有怠忽之處致長期未能達到目標，經被告考核後認其無法勝任工作，應足採信。

況查；

原告審理中自陳因為業績已無法達成領取業績獎金標準，經主管同意將98年第4季之業績未為申報，挪為下一季業績，此所謂主管同意部份為證人黃紫誼所否認（見99.10.19審判筆錄），原告就此部分則無其他證據可資證明。

公司僱請員工為業務員，支付薪資及獎金就是冀望員工戮力從公，員工則有義務努力工作，報答公司之給與薪資、獎金，原告將須依實際業務情形申報之業績，匿而不報，挪為次季業績，則，公司將支出不必要之業績獎金，舉例而言，每個月負擔額為1000萬元，就以此案而言，設若98年第3季業績為900萬，則原告無法領取業績獎金，次季若也是業績僅達到1000萬，該季亦無法領取業績獎金，但因原告將第4季之業績挪報於次季，公司可能需支付業績獎金，該獎金設為30%，公司即額外支付270萬元業績獎金，但所得到的勞力報酬卻是沒有增加，此項匿報而取得之獎金對公司也是一種損失。

六、綜上所述，被告以原告98年第1至第4季之業績持續未能達到被告訂立之標準，經被告最終考核結果仍屬不能勝任其工作，依被告提出、原告未爭執其真正之數據資料所示，被告之抗辯係屬有據。

從而，被告依勞基法第ll條第5款之規定終止兩造契約，於法並無不合，兩造之勞動契約業經終止，原告訴請確認僱傭關係存在及請求被告給付薪資，均無理由，應予駁回。

七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。

本件原告之訴為無理由，訴訟費用即第一審裁判費3,000元，應由原告負擔，爰判決如主文第3項所示。

八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
臺灣臺南地方法院勞工法庭 法 官 何清池
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 謝明達