臺灣臺南地方法院民事-TNDV,99,重訴,61,20110128,1

臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第61號
原 告 泰昌鋼鐵工廠股份有限公司
法定代理人 李建忠
訴訟代理人 李明海律師
複 代理人 洪敏修
李國禎律師
熊家興律師
被 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 張秀蓮
訴訟代理人 李玲玲
複 代理人 陳莊敬
上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國100年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新台幣參萬貳仟伍佰捌拾壹元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第7款定有明文。

本件原告起訴時聲明：「臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470 號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-1、2521-2、2521-3、2521-7、2521-12、2521-13、2521-14、2521-15、2521-16、2521-17、2521-18、2521-19、2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-27、2521-28、2521-29、2521-30、2521-31、2521-32、2521-33、2521-34、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42、2522-2、2522-7 地號上建物之強制執行應予撤銷。」

嗣於本院民國（下同）99年6月2日言詞辯論期日時，以民事準備書狀更正聲明為：「臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470 號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42 等地號上建物之強制執行應予撤銷。」

（見本院卷第31頁及其背面）經被告當庭同意原告更正聲明（見99年6月2日言詞辯論筆錄，本院卷第30頁背面），且原告所為變更屬於減縮應受判決事項之聲明，亦未妨礙被告之防禦與訴訟終結，揆諸前開規定，應予准許。

二、至於原告嗣於99年11月24日言詞辯論期日時，以書狀更正聲明為：「臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上未保存登記建物拍得之價金應交付予金豐富建設開發股份有限公司。」

（見本院卷第127頁）、以言詞請求追加確認系爭地上物係屬漢唐國際興業股份有限公司（下稱漢唐公司）所有及追加漢唐公司為被告，惟被告均不同意原告訴之變更及追加，且核原告追加之訴訟標的為確認系爭地上物為漢唐公司所有之事實存否，與原訴所主張之以程序法上之異議權為訴訟標的，請求宣告不許基於執行名義為強制執行，以排除執行名義執行力之形成訴訟顯不相同，甚礙被告之防禦，況原告於訴訟繫屬後半年餘始為訴之變更追加，其間歷經本院數次開庭並進行相關調查，亦顯有礙訴訟之終結。

此外，本件又無前揭法條所定其他得為訴之變更追加之要件，是原告此部分所為之訴之變更及追加於法不合，自不應准許。

三、又原告其後復於100年1月17日本件言詞辯論終結後、判決宣判日前以書狀更正聲明為：「一、確認臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470號強制執行事件拍賣標的之建物，即坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521 -23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上未保存登記之建物原為金豐富建設開發股份有限公司所有，上開未保存建物已拍得價金歸屬於金豐富建設開發股份有限公司所有。

二、臺灣臺南地方法院98年度司執字第72 470號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、25 21-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上未保存登記建物拍得之價金應交付予金豐富建設開發股份有限公司。」

，並陳明其符合民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第5款、第6款得例外將原訴變更及追加他訴之情形。

然經本院依職權認定事實：⑴被告並未同意其變更及追加；

⑵原告請求訴之追加係為確認系爭地上物為漢唐公司所有之事實存否，與原起訴之基礎事實並非同一；

⑶非擴張或減縮應受判決事項之聲明；

⑷亦非因情事變更而以他項聲明代最初之聲明；

⑸且該訴訟標的對於被告及追加之被告金豐富建設開發股份有限公司（下稱金豐富公司）不須合一確定；

⑹又不合訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決之要件；

⑺且原告係本件言詞辯論終結後始為訴之追加，妨害被告之防禦及訴訟之終結，與以上民事訴訟法第255條第1項但書得例外准予變更及追加之事由均不符，倘再開辯論准予追加，顯有損被告程序權之保障。

從而，揆諸前開規定，應認原告訴之變更及追加於法不合，不應准許。

四、次按債務人怠於行使權利時，其債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推知，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得為之（最高法院69年台抗字第240號判例意旨參照）。

又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。

而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院47年台上字第721號判例意旨參照）。

是以強制執行事件之第三人於具有依強制執行法第15條提起第三人異議之訴之原因事實時，其債權人自得依民法第242條規定，以自己名義對執行債權人提起異議之訴。

查本件原告主張上開地號上之建物為第三人金豐富公司所出資興建，為第三人金豐富公司原始取得，為被告所否認，並抗辯系爭建物執行法院於形式上認漢唐公司所有，併付拍賣而聲請強制執行，揆諸上開判決說明，第三人金豐富公司在執行標的物上如有足以排除強制執行之權利，自可據以提起本訴訟。

原告主張因第三人金豐富公司怠於行使其權利，原告為第三人金豐富公司之債權人，為保全原告之債權計，原告自得代位提起本件第三人異議之訴，揆諸前揭判例意旨所示，洵屬有據，應予准許。

貳、實體部分：

一、本件原告起訴主張：㈠緣被告聲請就坐落臺南市下營區○○○段2521-1、2521-2、2521-3、2521-7、2521-12、2521-13、2521-14、2521-15、2521-16、2521-17、2521-18、2521-19、2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-27、2521-28、2521-29、2521-30、2521-31、2521-32、2521-33、2521-34、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42、2522-2、2522-7地號上之建物 (下稱系爭建物）予以強制執行，惟系爭建物之起造人為第三人金豐富建設開發股份有限公司（下稱金豐富公司），並為金豐富公司所出資興建，故系爭建物係金豐富公司所有之不動產，並非被告之債務人漢唐國際興業股份有限公司（下稱漢唐公司）所有之不動產，詎被告誤認系爭建物屬漢唐公司所有而聲請強制執行，經臺灣臺南地方法院以98 年度司執字第71470號強制執行事件執行在案。

㈡原告承作金豐富公司上開系爭建物之鋼筋工程，依約陸續給付合計新台幣（下同）4,548,884 元之鋼筋材料予金豐富公司，金豐富公司僅給付部分工程款1,364,664元，餘款3,184,220元並未付款，為保全債權原告依法向臺灣臺南地方法院聲請假扣押強制執行，經臺灣臺南地方法院民事執行處以98年度司執全字第396 號受理在案，惟受理法院逕以原始登記起造人為漢唐公司，而裁定駁回原告假扣押強制執行之聲請，原告不服此裁定而聲明異議中。

另金豐富公司積欠原告工程款之事實經原告向臺灣高雄地方法院起訴請求金豐富公司給付工程款3,184,220 元，經臺灣高雄地方法院以98年度建字第94號判決金豐富公司應給付原告3,184,220 元及其利息，從而，本件原告確為金豐富公司之債權人。

㈢按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」

、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利者。

但專屬於債務人本身者，不在此限。」

分別為強制執行法第15條、民法第242條所明定。

查本件系爭建物屬原告之債務人金豐富公司所有，竟遭被告誤認為訴外人漢唐公司所有而為強制執行在案，金豐富公司因其所有之不動產遭他人查封拍賣，為排除強制執行金而聲明異議，惟經臺灣臺南地方法院98年度執事聲字第22號裁定以異議人就執行標的物有足排除強制執行之權利，得為實體法律關係之爭議者，得於強制執行程序終結前向債權人提起異議之訴，非依強制執行法第12條聲明異議所能解決，而駁回金豐富公司之異議。

據上，金豐富公司就系爭建物顯有足以排除強制執行之權利，得依法提起第三人異議之訴，其雖曾向臺灣臺南地方法院提起第三人異議之訴，經案分旺股以98年度南簡字第1462號案件審理，惟查其嗣後竟撤回其起訴，故其仍屬怠於行使其權利，為保全原告之債權，原告爰依強制執行法第15條前段、民法第242條代位權規定，訴請撤銷臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470 號強制執行事件就系爭建物所為之強制執行程序。

㈣依建築法及臺南縣建築管理自治條例規定，建築工程之放樣、基礎、配筋、屋架等施工階段皆須由臺南縣政府人員勘驗合格後，始能續施工，且勘驗記錄應與建築執照申請書件及工程圖皆保存於臺南縣政府，是以系爭未保存登記之建物皆有勘驗記錄可查，從而查明系爭未保存登記之建物之實際起造人為何實有必要。

⒈按「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」

建築法第56條第1項定有明文。

次按「建築工程必須申報勘驗部分，除因特殊工法依本府核定之施工計畫書辦理外，依下列施工階段辦理：一、放樣勘驗：建築物放樣後，挖掘基礎土方前。

二、基礎勘驗：基礎土方挖掘後，澆置混凝土前。

其為鋼筋混凝土構造者，配筋完畢；

如有基樁者，基樁施工完成。

三、配筋勘驗：鋼筋混凝土構造及加強磚造各層樓板或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前。

四、配筋勘驗：鋼骨鋼筋混凝土構造，各層鋼骨組立完成裝置模板前；

鋼骨構造、鋼骨結構組立完成，作防火覆蓋之前。

五、屋架勘驗：屋架豎立後蓋屋面之前。

前項勘驗應包括建築物位置相關事項、防空避難設備、配筋、騎樓及其標高、公共交通、衛生及安全措施。

申報勘驗前應由承造人及其專任工程人員先行勘驗，所申報文件並應會同監造人查核簽章後，於該階段工程施工前送達本府，於送達之次日方得繼續施工。

但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工，並於三日內報請本府備查。

依第十七條規定免由營造業承造或建築師監造之建築物由起造人自行依核定圖樣施工，免予施工勘驗。

放樣及基礎之勘驗，有關建築物之位置，臨接建築線部分，以本府所定建築線為準，土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責。

本府指定勘驗部分，應經派員勘驗合格後，方得繼續施工。

勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，由本府另定之。

勘驗紀錄應與建築執照申請書件及工程圖說一併保存，至該建築物拆除或毀損為止。」

臺南縣建築管理自治條例第28條定有明文。

「建築工程必須申報施工勘驗者，應檢附下列書面文件報本府備查：一、原核准建造執照正本。

二、建築工程勘驗查核報告表。

三、鋼筋（骨）、材料相關強度及其材料證明文件（包含強度試驗報告書、無輻射鋼筋證明書及出廠證明書）。

四、前階段施工勘驗混凝土材料相關強度及其材料證明文件【強度試驗報告書、氯離子檢測報告書（檢測人員合格證書影本及混凝土廠商營利事業登記證影本）及品質保證文件】。

五、申報勘驗之該樓層相片。

前項第四款文件，於申報基礎或地下室底版施工勘驗時免附；

最後一階段之混凝土材料相關強度及其材料證明文件於使用執照申請時併案檢附」臺南縣建築工程必須申報勘驗部份勘驗執行辦法第3條定有明文。

⒉查原告除供應金豐富公司建築上開15筆土地上未保存登記之建物之鋼筋材料有原告所開立之統一發票外，經起訴請求金豐富公司給付該工程款項，並由台灣高雄地方法院98年度建字第94號判決確定在案，而系爭未保存登記之建物係於變更起造人為金豐富公司後，由金豐富公司出資並開始興建，依上開法規定，放樣、基礎、配筋、屋架等施工階段皆須由臺南縣政府人員勘驗合格後，始能續施工，且勘驗記錄應與建築執照申請書件及工程圖說一併保存，是以系爭未保存登記之建物皆有勘驗記錄可查，從而即可知悉系爭未保存登記之建物之實際起造人為何？㈤本件系爭建物確係變更起造人為金豐富公司後始為興建，金豐富公司為出資興建之起造人，而為系爭建物之所有權人：⒈按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權，此有最高法院民事96年度台上字第2851號、第2537號判決可稽。

準此以言，未辦理建物第一次所有權登記前，建造執照所載之起造人，僅係行政上核發建造執登記為起造人，但未實際出資興建建物者，非房屋之所有權人。

⒉查漢唐公司以土地所有權葉家瑜之座落於臺南市下營區○○○段之系爭37筆土地，於97年2月4日向被告設定最高限額抵押權，又臺南縣政府雖於97年2 月29日核發上開土地之建築執照原起造人為漢唐公司，然漢唐公司於97年7 月22日向臺南縣政府申請變更起造人，變更起造人申報書內載明已申報開工尚未動工，已完成工程進度0%：已完成工程造價0 元，並於97年7 月23日檢附拋棄書、變更起造人理由書及建築基地現況彩色照片申請變更起造人為金豐富公司，於97年7 月30日由臺南縣政府發函通知准於變更起造人為金豐富公司，準此，於97年2月4日漢唐公司向被告設定最高限額抵押權時至97年7 月30日臺南縣政府准於變更起造人為金豐富公司斯時，上開土地上尚未有任何系爭建物存在，亦即漢唐公司並無任何施作系爭建物之建築工程。

況系爭建物於97年9 月22且基礎板工程完工並勘驗完成、97年10月24日地上1 樓完工勘驗完成、97年11月18日地上2 樓完工勘驗完成、87年12月間3 樓完工，上揭建造施作之行為，皆在於97年7 月30日變更起造人為金豐富公司之後，亦即為金豐富公司所出資興建，殆勿庸置疑。

揆諸上開判決意旨，本件系爭建物確係於變更金豐富公司為起造人後始為興建，金豐富公司為出資興建之起造人，而為建物之所有權人。

㈥對被告答辯所為之陳述：⒈第三人金豐富公司怠於行使其權利，原告為第三人金豐富公司之債權人，為保全原告之債權計，自可行使代位權提起第三人異議之訴，以為救濟，並無所謂欠缺訴之利益之問題。

⑴按依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴者，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起。

又所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，此有最高法院85年台上字第2020 號判決可稽。

⑵查本件係因上開地號上之建物為第三人金豐富公司所出資興建，為第三人金豐富公司原始取得，故系爭建物係金豐富公司所有之不動產，並非被告之債務人漢唐公司所有之不動產，詎被告認系爭建物屬漢唐公司所有而聲請強制執行，揆諸上開判決說明，是第三人金豐富公司在執行標的物上有足以排除強制執行之權利，自可據以提起本訴訟。

然因第三人金豐富公司怠於行使其權利，原告為第三人金豐富公司之債權人，為保全原告之債權計，自可行使代位權提起第三人異議之訴，以為救濟，並無所謂欠缺訴之利益之問題。

而被告藉詞混淆第三人異議之訴之訴訟標的與併付拍賣有無停止執行之情事，縱可就系爭建物繼續拍賣，但被告對該系爭建物拍得之價金並無享有權利，誰曰無訴之利益？故所辯委不足取。

⑶又查本件臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470 號強制執行案件之執行標的物業已拍定，換價成拍賣之價金，被告已承認系爭建物與其無關，亦即系爭建物拍得價金與其無關，但因系爭建物執行法院於形式上認漢唐公司所有，亦即為其責任財產，則拍賣所得之價金將歸漢唐公司所有，然系爭建物為金豐富公司所興建，原告已提供擔保而為停止將系爭價金交付分配予漢唐公司及其債權人，故並無所謂欠缺訴之利益之問題。

⒉按被告舉最高法院70年台上2221號判例「系爭房屋原計畫蓋建二樓，而建築之程度，二樓結構業已完成，僅門窗尚未裝設及內部裝潢尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，即成為獨立之不動產。

上訴人向被上訴人買受系爭房屋，依民法第七百五十八條規定，自須辦理所有權移轉登記手續，始能取得系爭房屋之所有權，不能以行政上變更起造人名義之方式，取後系爭房屋之所有權。」

，認不能以行政上變更起造人名義之方式，取得系爭房屋之所有權云云，查前開判例適用之情形，係以已有主要結構建築完成之建物而以變更起造人之方式為移轉建築物所有權為適用條件，查本案於尚未施工前即變更起造人，故不適用於被告所舉之前揭判例，因之，亦毋須另行認定係何人實際出資興建定期所有權之歸屬。

故被告辯稱系爭建物既未為所有權登記，自無法由變更起造人名義即認由訴外人金豐富公司取得系爭建物所有權，顯屬有誤。

⒊退步言之，縱認符合最高法院70年台上字第2221號判例之要件而應適用於本案，本案系爭建物亦為金豐富公司所出資興建，金豐富公司為所有權人，此從相關之發票、工程款等文件及漢唐公司所出具之申報書（工程進度0%）亦可證之。

⑴原告主張本件系爭建物為金豐富公司出資興建，業已提出變更起造人申報書、漢唐公司拋棄書、變更起造人理由書、建築基地現況彩色照片、97年9 月22日基礎板工程完工並勘驗完成申報書、97年10月24日地上1 樓完工勘驗完成申報書、97年11月18日地上2 樓完工勘驗完成申報書等系爭建物實際施作廠商、工程總價、施工進度，而原告為金豐富公司興建系爭建物主體結構鋼筋之供應廠商，並提出工程契約書、統一發票，經起訴請求金豐富公司給付該工程款項，業由臺灣高雄地方法院98年度建字第94號判決確定在案以資佐證，且金豐富公司曾向鈞院提起第三人異議之訴 (經案分旺股以98年度南簡字第1462號案件）後撤回之，及向鈞院執行處為聲明異議（案號：98年度司執字第72470 號），其所提出之資料內有向油漆、防水、泥作、水電、鋁門窗、地磚各廠商如展鈞實業有限公司、建宏金屬門窗有限公司、李信華、李史民、一同建材有限公司等為興建系爭建物所積欠之款項，並經臺灣臺中地方法院98年度訴字第2582號判決在案，又金豐富公司興建系爭建物之主體亦積欠亞東預拌混凝土股份有限公司、富盈預拌混凝土有限公司之款項、98年度司促字第2436號支付命令可證，由此益證，系爭建物係金豐富公司所出資興建無誤。

⑵次查，金豐富公司興建系爭建物之時程，漢唐公司於97年7 月22日申請變更起造人名義之申報書載明工程進度0%，顯見系爭建物係自97年7 月30日變更起造人為金豐富公司之後，始為金豐富公司所興建，故就執行法院之裁定，原告所提抗告之抗告法院皆誤認97年12月23日現場執行查封筆錄所附照片拍攝之系爭建物（即臺灣臺南地方法院97年度執全字第2911號卷第53頁至第54頁），等同在97年2月4日設定抵押時，或在97年7 月30日變更起造人為金豐富公司時，已存在有系爭建物，而遽認為漢唐公司所興建，明顯有誤。

究其實該系爭建物皆係97年7 月至12月間，由變更起造人金豐富公司所施作，故系爭建物為金豐富公司所出資興建。

⒋被告未提出相關工程合約、發票、採購等之給付證明文件，證明系爭建物為漢唐公司所興建，復於本件執行案件拍賣後，既已改稱系爭建物與其無關，而漢唐公司又未出面主張系爭建物為其興建，足證系爭建物確為金豐富公司所出資興建。

⑴按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，此有最高法院18年上字第2855號判例可資參照。

⑵查原告既已提出上開證物證明系爭建物確為金豐富公司所出資興建，而被告除之前辯稱認非訴外人金豐富公司所出資興建，後於本件執行案件拍賣後，又改稱與其無關，足見被告所持有之漢唐公司於97年2月4日向被告設定最高限額抵押權時所出具之「承諾書」及「土地抵押權設定書」，僅係借貸款項而已，實無法作跳躍式之認定該土地融資之借款係提供原起造人漢唐公司為興建之資金，蓋土地所有人（葉家瑜）與原起造人 (漢唐公司）並非同一，況且漢唐公司亦無向被告辦理建築融資貸款，更何況未見被告提出相關工程合約、發票、採購等之給付證明文件，證明系爭建物為漢唐公司所興建，且漢唐公司亦未出面指認系爭建物其所興建，又漢唐公司於97年2月4日向被告設定最高限額抵押權時雖出具之承諾書，載明「日後如有建物時亦為抵押權所及」，然漢唐公司已書立拋棄書，是以系爭建物確非漢唐公司所興建，而係金豐富公司所興建。

⒌經原告上開就坐落臺南市下營區○○○段15筆地號土地查詢其中一筆臺南市下營區○○○段2521-20 地號土地之所有權人異動登記，該土地原係由漢唐公司於97年2 月27日申請為起造人興建建物，並於97年6 月30日申請開工，但該土地於97年7 月18日已由原所有權人漢唐公司轉賣於葉家瑜，顯見漢唐公司不為興建系爭建物，始接續於97年7月22日申請變更起造人名義，並於97年7 月30日變更起造人為金豐富公司，益證系爭建物為金豐富公司所興建。

㈦並聲明：⒈臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470 號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521 -36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上建物之強制執行應予撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：㈠本件原告起訴無「訴之利益」:⒈按原告起訴，須有利用訴訟之正當利益及必要性，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益，始得提起，若對自己無利益，或依訴之內容不能直接解決其私法上權利之紛爭者，即無權利保護必要，此為民事訴訟制度內在之必然要求。

⒉查本件訴外人漢唐公司於97年1 月23日即提供系爭未保存登記之系爭建物的座落基地（臺南市下營區○○○段2521-20等地號土地，設定第一順位最高限額抵押權3,360萬元予被告作為向被告訂借建築融資借款2,800 萬元之擔保。

訴外人漢唐公司嗣於97年2 月29日取得建造執照以興建系爭建物。

而系爭建物雖由被告向鈞院聲請假扣押，並由鈞院以97年度執全字第2911號受理在案。

惟被告業於98年9月21日聲請本案執行，鈞院刻以98年度司執字第72470 號受理在案。

即便系爭建物之所有權為第三人金豐富公司，然系爭建物之興建係於座落之基地設定抵押權之後，依民法第877條之規定，自得將系爭建物連同土地聲請併付拍賣。

故本件縱使原告勝訴，被告仍可繼續執行拍賣，原告起訴並無「訴之利益」，應無疑義。

㈡退一步言，如鈞院認原告起訴有「訴之利益」，則第三人金豐富公司亦非系爭建物之所有權人，茲析述如下：⒈按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」

。

而未保存登記建物，其所有權之取得自須辦理所有權移轉登記，始能取得建物所有權，不能以行政上變起造人名義之方式，取得房屋之所有權，最高法院70年台上字第2221號判例著有明文。

⒉原告雖提出臺南縣政府97年7月30日府工管字第0970161560 號變更起造人准予備案函、變更起造人申報書、拋棄書及變更名義理由書等文件，主張金豐富公司係變更後起造人之一，應為系爭建物之所有人，系爭建物不屬訴外人漢唐公司所有。

然依最高法院前揭判例，系爭建物既未為所有權登記，自無法由變更起造人名義即認由訴外人金豐富公司取得系爭建物所有權。

⒊原告提出建築工程勘驗申報書等3 紙證物，惟此證物之意義性僅足證明系爭建物於各階段工程完工勘驗進度，與系爭建物是否即為訴外人金豐富公司所出資興建並不具等同必然之關連；

而原告所提之工程契約書1份、統一發票4紙及民事判決書等證物，僅足資原告與金豐富公司之間買賣及債務關係，然系爭建物所涵括之工程項目眾多，並非僅有一鋼筋工程部分，故實難藉此部分即能證明系爭建物之整體結構即全為訴外人金豐富公司所出資興建，亦無法據此即認系爭建物為訴外人金豐富公司所有。

㈢另原告提出第三人金豐富公司於鈞院98年度司執字第72470號強制執行事件執行程序中聲請暨停止強制執行狀異議之所提證物，證明系爭建物為第三人金豐富公司所資興建。

然若該等資料可證明係第三人金豐富公司興建系爭建物之出資證明文件，第三人金豐富公司大可執以對被告提起第三人異議之訴，為何其就系爭建物97年度執全字第2911號假扣押執行事件提起98年度南簡字第1462號第三人異議之訴復又撤回訴訟？可見第三人金豐富公司本身亦無法證明上開之證物為出資興建系建物之證明文件，原告又如何能執以證明爭建物為第三人金豐富公司所出資興建。

又原告提出之原證十七、十八之根本非支付命令，僅為臺灣臺中地方法院命第三人金豐富公司補正資料之裁定，亦僅能證明第三人金豐富公司與第三人亞東預拌混凝土公司及富盈預拌混凝土公司有債權債務關係，惟此並非實際出資證明文件，與系爭建物是否即為金豐富公司所出資興建亦不具等同必然之關連，故原告僅憑此等證物用以推測、雄辯等方式，實難藉此即證明系爭建物之整體結構為金豐富公司所出資興建，並無法據此即認系爭建物為金豐富公司所有。

㈣並聲明：⒈駁回原告之訴；

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項：㈠臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470號強制執行事件就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521-36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上建物為未保存登記之不動產。

㈡臺灣高雄地方法院以98年度建字第94號判決金豐富公司應給付原告3,184,220元及其利息，從而，本件原告確為金豐富公司之債權人。

㈢對於本院98年度司執字第72470號強制執行事件業經拍定不爭執。

㈣本院98年度司執字第72470號強制執行事件，原告於拍定後，提供擔保金停止執行中。

四、兩造爭執事項：㈠原告所提之訴有無訴之利益？㈡第三人金豐富公司是否系爭建物之所有權人？㈢原告主張代位訴外人即原告之債務人金豐富公司依強制執行法第15條規定，就系爭建物未保存登記建物，行使足以排除強制執行之所有權，而據以請求撤銷本院對該未保存登記建物之制執行行為，有無理由？

五、本院得心證之理由：

（一）原告所提之訴有無訴之利益？㈠按依強制執行法第15條提起第三人異議之訴者，須第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始得提起。

又所謂就強制執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，此有最高法院85年台上字第2020號判決可稽。

㈡查本件原告主張上開地號上之建物為第三人金豐富公司所出資興建，為第三人金豐富公司原始取得，為被告所否認，並抗辯系爭建物執行法院於形式上認漢唐公司所有，併付拍賣而聲請強制執行，揆諸上開判決說明，第三人金豐富公司在執行標的物上如有足以排除強制執行之權利，自可據以提起本訴訟。

原告主張因第三人金豐富公司怠於行使其權利，原告為第三人金豐富公司之債權人，為保全原告之債權計，行使代位權提起第三人異議之訴，以為救濟，尚難認無欠缺訴之利益之問題。

㈢又查本件臺灣臺南地方法院98年度司執字第72470號強制執行案件之執行標的物業已拍定，換價成拍賣之價金，被告已承認系爭建物與其無關，亦即系爭建物拍得價金與其無關，但因系爭建物執行法院於形式上認漢唐公司所有，亦即為其責任財產，則拍賣所得之價金將歸漢唐公司所有，然系爭建物為金豐富公司所興建，原告已提供擔保而為停止將系爭價金交付分配予漢唐公司及其債權人，故並無所謂欠缺訴之利益之問題。

㈣第三人金豐富公司怠於行使其權利，原告為第三人金豐富公司之債權人，為保全原告之債權計，行使代位權提起第三人異議之訴，以為救濟，並無所謂欠缺訴之利益之問題。

（二）第三人金豐富公司是否系爭建物之所有權人？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張金豐富公司為系爭建物之原始所有權人，為被告所否認，原告自應就其主張之利己事實，負舉證之責任。

查原告主張系爭建物係由金豐富公司出資建造而原始取得所有權乙節，固據提出變更起造人申報書、漢唐公司拋棄書、變更起造人理由書、建築基地現況彩色照片、97年9月22日基礎板工程完工並勘驗完成申報書、97年10月24日地上1樓完工勘驗完成申報書、97年11月18日地上2樓完工勘驗完成申報書等系爭建物實際施作廠商、工程總價、施工進度，而原告為金豐富公司興建系爭建物主體結構鋼筋之供應廠商，並提出工程契約書、統一發票，臺灣高雄地方法院98年度建字第94號判決書以資佐證，且金豐富公司曾向本院提起第三人異議之訴(本院98年度南簡字第1462號）後撤回之，及向本院執行處為聲明異議（案號：98年度司執字第72470號），其所提出之資料內有向油漆、防水、泥作、水電、鋁門窗、地磚各廠商如展鈞實業有限公司、建宏金屬門窗有限公司、李信華、李史民、一同建材有限公司等為興建系爭建物所積欠之款項，並經臺灣臺中地方法院98年度訴字第2582號判決在案，又金豐富公司興建系爭建物之主體亦積欠亞東預拌混凝土股份有限公司、富盈預拌混凝土有限公司之款項、98年度司促字第2436號支付命令為據，惟查：㈠按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」

。

而未保存登記建物，其所有權之取得自須辦理所有權移轉登記，始能取得建物所有權，不能以行政上變起造人名義之方式，取得房屋之所有權，最高法院70年台上字第2221號判例著有明文。

另建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，是建造執照所載之起造人，如非出資建築人，即非當然原始取得其建物之所有權（最高法院96年度台上字第2537號判決參照）。

主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號判決參照）。

㈡原告雖提出臺南縣政府97年7月30日府工管字第0970161560號變更起造人准予備案函、變更起造人申報書、拋棄書及變更名義理由書等文件，主張金豐富公司係變更後起造人之一，應為系爭建物之所有人，系爭建物不屬訴外人漢唐公司所有。

然依最高法院前揭判決，系爭建物既未為所有權登記，自無法由變更起造人名義即認由訴外人金豐富公司取得系爭建物所有權。

況原告所提臺南縣政府97年7月30日府工管字第097016156 0 號變更起造人准予備案函（本院補字卷第11頁），變更後之起造人為蔡國治、葉鴻杰、金豐富建設股份有限公司，並非原告所稱訴外人金豐富建設股份有限公司獨資；

原告所提「變更起造人申報書」（本院卷第69頁）變更後之起造人為「蔡國治等31人」並非訴外人金豐富建設股份有限公司一人，且承造人為斌銓營造股份有限公司亦非原告公司；

「拋棄書」（本院卷第70頁）內容載明「現該工程本人已讓渡蔡國治等31人，並由其出資繼續施工建造…」等語，原告所提「變更名義理由書」（本院卷第71頁）亦載明「願將所建房屋一切權利義務讓渡新申請人：蔡國治等31人…」，新申請人：蔡國治等31人(同起造人名冊），均非訴外人金豐富公司一人獨自承受所有之權利義務及出資，原告所提「建築工程勘驗申報書」3紙（本院卷第73頁-75頁）亦載明起造人為蔡國治等15戶，承造人為斌銓營造股份有限公司，與訴外人金豐富公司無任何關係，亦無法證明系爭建物為訴外人出資興建，上開文件資料，僅證明蔡國治等31人為變更後之起造人，至於是否有出資興建仍須有其他證據證明，準此，原告公司主張訴外人金豐富公司已變更登載為起造人，亦非當然原始取得系爭房屋之所有權，又原告僅以變更後為蔡國治等31人之文件，遽而主張係訴外人金豐富公司出資興建，尚嫌速斷，難認有據。

㈢原告所提建築工程勘驗申報書等3紙證物，惟此證物僅足證明系爭建物於各階段工程完工勘驗進度，尚無法據以推論系爭建物即為訴外人金豐富公司所出資興建；

另原告所提之工程契約書1份（本院補字卷第12頁）、統一發票4紙 （本院卷第12頁及反面）及臺灣高雄地方法院98年度建字第94號民事判決書（本院卷第50頁及第99頁）等證物，亦僅為原告與金豐富公司之間有買賣及債務關係之證明，然系爭建物所涵括之工程項目眾多，並非僅有一鋼筋工程，實難藉單一部分即證明系爭建物之整體結構全為訴外人金豐富公司所出資興建，自無法遽認系爭建物為訴外人金豐富公司所有。

㈣又原告提出原證17、18（本院卷第116-117頁）並非法院裁定之支付命令，係臺灣臺中地方法院命第三人金豐富公司〞補正資料〞之裁定，亦非支付命令之確定裁定，僅能證明第三人金豐富公司與第三人亞東預拌混凝土公司及富盈預拌混凝土公司似有債權債務關係，原告提出原證16（本院卷第114頁）即臺灣臺中地方法院98年度訴字第2582號判決，亦僅證明訴外人一同建材有限公司對訴外人金豐富公司有債權債務關係，均非訴外人金豐富公司實際出資證明文件，與系爭建物是否即為金豐富公司所出資興建亦不具等同必然之關連，故原告僅憑上開訴外人與第三人關係之文書證明系爭建物之整體結構為金豐富公司所出資興建，均屬臆測、要屬無據。

又原告並未證明金豐富公司出資多少？是否獨資？有無第三人共同出資，而整個工程營建所需資金多達數千萬元，金豐富公司有無對系爭建物出資、如何出資等等資金之證明原告皆未提出，實無法證明金豐富公司為系爭建物之原始出資人。

㈤原告又以金豐富公司曾向本院提起第三人異議之訴(經案分旺股以98年度南簡字第1462號案件）後撤回之，及向本院執行處為聲明異議（案號：98年度司執字第72470號），其所提出之資料內有向油漆、防水、泥作、水電、鋁門窗、地磚各廠商如展鈞實業有限公司、建宏金屬門窗有限公司、李信華、李史民、一同建材有限公司等為興建系爭建物所積欠之款項，臺灣臺中地方法院98年度訴字第2582號判決書，又金豐富公司興建系爭建物之主體亦積欠亞東預拌混凝土股份有限公司、富盈預拌混凝土有限公司之款項及98年度司促字第2436號支付命令，證明系爭建物為第三人金豐富公司所出資興建云云。

惟查，上開文件僅證明訴外人金豐富公司與第三人間之債權債務關係，尚難遽認金豐富公司對系爭建物有所有權，況若該等資料可證明係第三人金豐富公司興建系爭建物之出資證明文件，訴外人金豐富公司大可執以對被告提起第三人異議之訴，為何其就系爭建物97年度執全字第2911號假扣押執行事件提起98年度南簡字第1462號第三人異議之訴復又撤回訴訟？被告抗辯金豐富公司本身亦無法證明出資興建系爭建物，故主動撤回，否則證據足夠，金豐富公司何以要撤回？尚難謂無據。

綜上，原告未能提出其他具體事證證明系爭建物為金豐富公司所出資興建而原始取得所有權，故其主張系爭建物為金豐富公司所有云云，顯屬無據，要難採信。

（三）原告主張代位訴外人即原告之債務人金豐富公司依強制執行法第15條規定，就系爭建物未保存登記建物，行使足以排除強制執行之所有權，而據以請求撤銷本院對該未保存登記建物之制執行行為，有無理由？㈠按強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，已如前述；

則代位提起第三人異議之訴之原告，既係主張其債務人對於執行標的物有足以排除強制執行之權利，自應由其就該債務人有足以排除強制執行之權利存在乙情，負舉證之責。

㈡依上所述，原告主張系爭建物為其債務人金豐富公司出資興建而原始取得系爭建物所有權乙節，既難採信，且原告復未能舉證證明其就系爭建物有何其他足以排除強制執行之權利，準此，原告就系爭建物自無排除強制執行之權利，其提起本件第三人異議之訴，即非有據。

六、從而，原告代位金豐富公司提起第三人異議之訴，請求本院98年度司執字第72470號強制執行事件，就坐落臺南市下營區○○○段2521-20、2521-21、2521-22、2521-23、2521-24、2521-25、2521-26、2521-35、2521 -36、2521-37、2521-38、2521-39、2521-40、2521-41、2521-42等地號上建物之強制執行程序應予撤銷為無理由，應予駁回。

七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。

查本件應徵之第一審訴訟費用為裁判費32,581元，此有卷附之裁判費審核單及收據可稽（見本院卷第3頁、99年度補字第112號卷第49頁），原告既受敗訴判決，自應負擔上開訴訟費用，故依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法經本院審酌後，核與判決結論不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第一庭 法 官 侯明正
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 程欣怡