臺南簡易庭民事-TNEV,104,南勞簡,25,20151006,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
104年度南勞簡字第25號
原 告 邱偉華
訴訟代理人 邱冠華
被 告 國立台灣文學館
法定代理人 翁誌聰
訴訟代理人 王正宏律師
陳敬琇律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院臺南簡易庭於民國104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠被告有違反勞動契約或勞工法令之事實，致損害原告之權益，原告主張依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，為有理由：⒈原告自民國93年7月1日起受僱於被告擔任臨時人員之工作，惟被告聲稱原告因兼任櫻華奇想企業社負責人之職務而違反「國立臺灣文學管臨時人員工作規則」乙事，實屬誤解。

蓋：⑴系爭臨時人員工作規則第1條開宗明義即提及本工作規則係依勞基法第70條規定訂定之，是原告既為被告所雇用之臨時人員，並適用勞基法規定，而勞基法並未規定勞工不得兼職，故被告於104年6月30日發函聲稱原告因擔任櫻華奇想企業社負責人，違反系爭臨時人員工作規則第17條規定，限於104年9月30日前改正違規情事，若期滿仍未改正，則依工作規則第48條規定終止勞動契約等語，顯係違反勞基法第71條、民法第71條之規定而無效，且被告之行為已侵害原告之權益，原告爰依勞基法第14條第1項第6款規定，於104年6月23日以永康六甲頂第67號存證信函通知被告將於104年6月30日終止兩造間之勞動契約。

⑵依據行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0000000000號公告，臨時人員自97年1月起適用勞基法；

另銓敘部99年6月2日部法一字第0000000000號書函略以：「非依聘用人員聘用條例及行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法進用之聘僱人員，並非公務員服務法之適用對象。

」故原告亦得類推適用，原告既非公務員服務法之適用對象，當未違反公務員服務法第14條前段「公務員除法令所規定外，不得兼任他項公職或業務。」

之規定，退步言，縱銓敘部並未特別針對臨時人員作出解釋或說明，惟原告既係適用勞基法，勞基法亦未規定勞工不得兼職，因此被告單方面辯稱原告違反系爭臨時人員工作規則而欲為解僱原告，顯係違法解僱，當然無效，被告應依法給付資遣費，並開立非自願離職證明書。

⑶又勞資雙方依契約自由原則，雖可就勞動條件自由約定，惟仍不能違反勞基法之強制規定，故被告辯稱系爭臨時人員工作規則已載明不得兼職，若違反規定者，被告得終止勞動契約云云，即屬無效之約定。

另原告於93年7月1日進入被告服務之際，兩造所簽訂之國立臺灣文學館臨時人員僱用契約書（下稱系爭僱用契約書）並未約定不得兼職，且原告自到職日起迄今已11年，從未見過系爭臨時人員工作規則，直至被告違法強迫原告離職之際，原告才得以首次獲悉系爭臨時人員工作規則。

⒉又被告辯稱其於原告違法兼職時，本即得依系爭臨時人員工作規則第48條第1項第4款規定（相當於勞基法第12條第1項第4款規定），得不經預告終止兩造間之勞動契約，惟何謂情節重大？乃係不確定之法律概念，須由原告舉證並由法官認定，且適用此規定，應衡量雇主損失利益與勞工違規行為間有無合於重大失衡之比例（即比例原則下之必要性原則），非因勞工具有違失情事即認屬情節重大。

況依被證七（原告於上班時間經營兼職網站資料）所示，被告於102年4月即知悉原告有兼職之行為，是被告欲依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，已逾第12條第2項所規定30日之除斥期間。

㈡原告主張依勞基法第14條第4項規定請求被告給付資遣費新臺幣（下同）157,200元，為有理由：⒈兩造間之勞動契約雖經原告依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告而終止，然原告依第14條第4項規定，仍有權利請求被告給付資遣費。

⒉原告之到職日為93年7月1日；

於兩造間之勞動契約終止前6個月之平均工資為26,200元；

且資遣費應分別計算舊制與新制期間（自94年7月1日起適用新制）。

是原告依勞基法計算之舊制年資為l年，資遣費為26,200元（計算式：1年*l個基數*26,200元=26,200元）；

依勞工退休金條例計算之資遣費新制年資為10年，資遣費為131,000元（計算式：10年*0.5個基數*26,200元=131,000元），總計原告得請求資遣費之總額為157,200元。

㈢並聲明：被告應給付原告157,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：㈠被告並無違反勞動契約或勞工法令之情事，原告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，顯無理由：⒈原告自93年間起受僱擔任被告1年1聘之臨時人員，雙方並簽訂系爭僱用契約書。

詎文化部於104年4月29日發函調查軍公教人員具商號負責人、董監事身分之情形，發現原告具有櫻華奇想企業社（設立時間為101年12月28日）之負責人身分，經被告於104年5月26日與原告訪談後，其就擔任負責人乙事雖坦承不諱（被告於此時始知悉原告有兼職之行為），惟辯稱其不知系爭僱用契約書第13條及臨時人員工作規則第17條不能經營商業或投機事業之規定，亦無於上班時間從事與公務無關兼職之行為。

嗣經被告要求原告限期辭任櫻華奇想企業社之負責人職務，原告乃於同年5月28日親至人事室說明無法解除商號負責人，即自願於同年7月1日向被告辭職。

⒉按系爭僱用契約書第13、15條規定：「乙方（即原告）應遵守甲方（即被告）訂定之工作規則或人事規章」、「甲乙雙方僱用受僱期間之權利義務關係，悉依本契約規定辦理，本契約未規定事項，依工作規則或人事規章或政府有關法令規定辦理。」

；

臨時人員工作規則第17條規定：「除法定規定外不得兼任他項公職或業務。」

可知，原告應基於忠誠義務及本於服從、謹慎、保密原則，執行其工作，以盡力維護雇主之利益，並為不兼職及不競業等不作為義務。

原告雖辯稱其不知上開工作規則云云，惟被告制定系爭臨時人員工作規則草案時，業於97年10月28日以電子郵件寄予原告惠予提供意見，並經臺南市政府核備及公告於網站，且被告歷年辦理臨時人員續僱作業，均先請受僱人詳閱契約內容同意，方據以簽訂契約，是原告不得以其未諳契約規定為由規避適用之。

⒊又系爭臨時人員工作規則既依勞基法第70條規定，經報請主管機關核備後並公開揭示之，其內容亦無違法強制或禁止規定，且經系爭僱佣契約書第13、15條納入契約之一部，則原告違反系爭臨時人員工作規則第17條禁止兼職之規定，即屬違反兩造所定之勞動契約乃屬明確。

被告依此要求原告限期辭任兼職負責人之職務，乃屬合法權利之行使，並未有任何違反勞動契約或勞動法令之處。

㈡被告於原告違反兩造間之勞動契約約定而違法兼職時，本即得依勞基法第12條第1項第4款規定，得不經預告終止契約即解僱原告，然原告並未立即解僱被告，而係於104年6月30日發文要求原告於104年9月30日前，辭任櫻華奇想企業社負責人之職務，若期滿仍未改正，始依違反系爭臨時人員工作規則之規定處理之，如此作為並未違反比例原則；

況原告自102年4月起至104年5月止，多次於上班時間或延後下班時間於被告機關辦公室上網經營網路販售18禁動畫、音樂系列產品，含貨品拍賣、上架或回答買家問題等行為，足認其於上班時間利用被告電腦從事網路銷售行為，確已違反勞動契約及工作規則而屬情節重大，被告仍給予3個月改善之期間，原告最後給予被告之答覆為不願放棄兼職之職務，無疑係要求被告容認原告於上班期間繼續從事商業兼職之行為。

㈢原告係不願放棄兼職而自願離職，是其主張依勞基法第14條第4項規定請求資遣費157,200元，並無依據：⒈原告係向被告表示不願放棄兼職，並於104年6月25日向被告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約，並請求資遣費及開立自願離職證明，惟其終止勞動契約並不符合勞基法第14條第1項第6款所規定之要件，已如上述。

⒉又原告於被告無法接受其繼續兼職之要求後隨即提出離職，並於104年6月30日辦理離職手續（原告離職之意思表示係同年7月1日生效），是原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約並不合法，其嗣又辦理離職，則兩造間之勞動契約業已終止，原告主張依勞基法第14條第4項規定請求被告給付資遣費157,200元，於法無據。

㈣並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：㈠經查，原告自93年間起受僱擔任被告1年1聘之臨時人員，嗣被告於104年6月30日發文要求原告於104年9月30日前，辭任櫻華奇想企業社負責人之職務，若期滿仍未改正，將依違反系爭臨時人員工作規則之規定處理，惟原告向被告表示不願辭去兼職，並於104年6月23日以存證信函向被告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間之勞動契約等情，為兩造所不爭執，復有前開被告104年6月30日函、原告之存證信函在卷可稽，堪認為真實。

㈡本件兩造爭執之點厥為：被告依其所頒布之臨時人員工作規則第17條約定（除法令規定外不得兼任他項公職或業務），通知原告辭任兼職，否則將終止勞動契約，是否有違反勞動法令？⒈被告所提出之系爭工作規則，原告雖以被告並未公開揭示、其不知工作規則之內容，應屬無效云云置辯，惟按被告所提出之工作規則，係被告依勞基法第70條所制定，又上開工作規則於97年修正前，被告曾以郵件通知原告表示意見，修正後並於其機關網頁上公告之，此有gmail及被告機關網頁資料在卷可稽，而被告既係為明確勞資雙方之權利義務而依法制定該工作規則，衡情自當於制定後即會依法揭示予全體員工知悉，始能達其制定工作規則之目的，以避免將來發生紛爭，是被告所提出之工作規則，應屬合法有效，自亦得為兩造間權利義務之規範，先予敘明。

⒉而原告雖主張被告依系爭臨時人員工作規則第17條約定：「除法令規定外不得兼任他項公職或業務。」

，通知其辭任兼職係違反勞動法令云云，惟本院審酌系爭工作規則第17條之規定，並無違反強制或禁止之規定，且其規定之內涵亦係本於勞動契約之忠誠義務所衍生，並無不當之限制；

而勞基法雖無明文規定勞工得否兼職，然雇主與勞工間若已明文約定禁止勞工兼職，顯見雙方於訂立勞動契約時已明知兼職之限制，於無違反強制、禁止規定之情形下，自亦容許勞僱雙方就勞動條件之自由約定，是被告依該工作規則之約定要求原告辭任兼職，自無違反勞動法令之情事。

⒊勞動基準法第14條第1項第6款、第4項及第17條雖規定：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。」

、「第17條規定於本條終止契約準用之。」

、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。

未滿1個月者以1個月計。」

惟勞工依前開規定請求雇主給付資遣費，其前提要件自應以勞動契約業經以前開事由合法終止，而依前所述，本件被告依其所頒布之臨時人員工作規則第17條約定（除法令規定外不得兼任他項公職或業務），限期原告辭任兼職，否則將終止勞動契約之行為，並無違反勞動法令之處，是原告主張依勞基法第14條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約，於法尚有未合，其進而請求被告給付資遣費，自無理由。

㈢況按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。

且勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用同法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。

本件被告於查知原告有兼職之情事後，尚給予原告3個月之期限辭任兼職，而原告兼職之行為實已違反兩造所訂立勞動契約之忠誠履行勞務之給付義務，是被告限期原告辭任兼職，否則將終止兩造間之勞動契約，尚符解僱最後手段性原則，並無不當，亦附敘明。

四、綜上，原告既未能舉證證明被告之行為有違反勞動法令之情事，從而，原告主張依據勞基法等規定請求被告給付資遣費157,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
臺灣臺南地方法院台南簡易庭
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 12 日
書記官 黃稜鈞