臺南簡易庭民事-TNEV,104,南簡,382,20151005,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 104年度南簡字第382號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 吳春臺
訴訟代理人 黃小芬律師
複代理人 游千賢律師
薛國棟律師
被 告 林瑞成律師即黄清福之遺產管理人
黃炎明
黃金藤
上 一 人
訴訟代理人 黃茂華
黃劉玉春
黄芬芬
黃爽
黄來鎰
黃來輝
上列當事人間請求代位請求分割遺產事件，本院於民國104年9月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。

而共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者。

又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；

訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項前段、第2項亦有明定。

本件原告起訴時，原列林瑞成律師即黄清福之遺產管理人、黃炎明、黃金藤、黃金發為被告，然黃金發已於97年12月31日即原告起訴前死亡，而其繼承人為黃劉玉春、黄芬芬、黃爽、黄來鎰、黃來輝等5人，是原告於104年5月26日具狀追加黃劉玉春、黄芬芬、黃爽、黄來鎰、黃來輝等5人為本件被告，並撤回對黃金發之起訴，揆諸上揭規定，核無不合，應予准許。

二、本件被告林瑞成律師即黄清福之遺產管理人、黃炎明、黃金藤、黃劉玉春、黄芬芬、黃爽、黄來鎰、黃來輝經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：請准將被告公同共有之門牌號碼臺南市○○區○○里○○○路000巷00號未保存登記建物予以變價分割，所得價金各按其應繼分比例分配之。

㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條所明定。

此項代位權行使之範圍，就民法第243條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院43年台上字第243號及69年台抗字第240號判例參照），又代位權之行使，參民法第242條立法理由，其目的在於防止債務人消極的減少其責任財產，故原告為保全及實現債權，得代位債務人請求遺產之分割。

㈢緣中興商業銀行股份有限公司業已於93年7月16日將其債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第l項第1款、第18條第3項之規定讓與龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）；

嗣後龍星昇公司再依民法第297條規定，於97年6月25日將上述債權讓與原告，並寄發存證信函通知債務人，債權讓與之情事。

查龍星昇公司與債務人黄清福間清償借款事件，經鈞院87年度促字第48094號確定，嗣後依上執行名義經鈞院88年度執字第6685號強制執行仍不足清償本件債權而發給債權憑證，復於於93年間再換發鈞院93年度執字35442號債權憑證，並由原告持之對被告聲請強制執行，現正由鈞院103年度司執字第1192號執行查封門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○路000巷00號之未保存登記建物（下稱系爭建物）。

惟系爭建物屬被告等人公同共有，在其辦畢分割之前，無從進行執行程序，基此，原告為防止被告林瑞成律師即黄清福之遺產管理人消極減少其責任財產，保全及實現債權，行使本件代位權，洵屬有據。

㈣查被繼承人黃忠已故，遺有系爭建物，由被告林瑞成律師即黄清福之遺產管理人、黃炎明、黃金藤、黃金發共同繼承，而黃金發已於97年12月31日死亡，其繼承人為被告黃劉玉春、黄芬芬、黃爽、黄來鎰、黃來輝。

按「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承之」、「繼承人有數人時，分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」，分別為民法第1141、第1151條所明文。

故系爭建物於分割前，屬被告等人公同共有之關係，今原告為維護債權，爰依民法第242條、第1164條「繼承人得隨時請求分割遺產」之規定，代位請求分割系爭建物。

按各共有人均得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割，或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第I項定有明文；

又共有物之分割方法不能協議決定者，得聲請法院裁判定之，亦為同法第824條第2項所明定。

系爭建物並無不能分割之情形，兩造亦未定有不分割之期限。

為此，爰依法起訴請求裁判分割，惟如以原物分配方式分割，非但損及系爭建物之完整利用價值，難達經濟效用之目的，更徒增生活上之糾紛，損及利益，是自應按原物變賣，所得價金按各人應有部分比例分配。

故為發揮系爭建物管理收益之最大效益，不宜為原物分割，而以變價分割之方式為宜。

綜上所述，被告迄今未協議分割遺產，又無不能分割之情形，被告怠於行使分割遺產之權利，為保全債權，原告爰依民法第242條、第1164條之規定本於債權人之地位代位請求分割遺產。

㈤查被告基於繼承關係所取得系爭建物之公同共有權利，尚無法自遺產中單獨抽離而為執行標的，使拍定之第三人因一部遺產權利加入全部遺產之公同共有關係，需待公同共有關係消滅後，始得進行拍賣。

又本件共有人達8人，每人應繼分比例不多，如採原物分割，各共有人所分得之建物面積狹小、無法單獨使用，且無法發揮土地及建物經濟上之利用價值，復易衍生相關訴訟，故系爭建物應採變價分割方式較符合共有人間之利益。

為此，爰依民法第758條、第759條、第823條、第242條之規定，行使代位權利，依分割遺產之法律關係提起本件訴訟。

㈥按「房屋雖未為保存登記，然仍得為買賣之標的，僅未經登記不得處分而已，司法院78年3月16日廳民二字第261號函復台高院函可資參照，故本件系爭房屋仍可變價分割。」

此有嘉義地方法院87年度訴字第216號判決意旨可參；

按一般未辦理保存登記之建物，僅能取得事實上之處分權，仍可為買賣及贈與之標的；

而本件代位分割遺產之訴，僅就系爭未辦理保存登記之建物是否可由原告代位，就如何為事實上之處分與相互間權利義務如何協議形成判決；

況強制執行處執行未保存登記建物之情形實屬常見，就強制執行實務觀之，皆給予該未保存登記建物一暫時之建號，然後進行拍賣，既然實務上皆可用此方式對未保存登記建物進行買賣行為，又就上開法院判決觀之，即可知即使為未辦理保存登記之建物，亦可經由法院判決進行變價分割，自無被告答辦狀內所載：「應辦理登記後始得處分物權，而原告代位請求准予分割係爭未保存登記建物，即屬處分行為，是原告之請求顯無理由。」

之情形。

二、被告黃炎明、黃金藤、黃劉玉春、黄芬芬、黃爽、黄來鎰、黃來輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

被告林瑞成律師即黄清福之遺產管理人則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：請求駁回原告之訴。

㈡黄清福已經死亡，其權利能力已欠缺，在法律上自無處分其財產之資格、地位，自不可能消極減少其責任財產，至於遺產管理人亦因系爭建物未辦理所有權登記，而無從辦理系爭建物之所有權移轉登記，亦即遺產管理人亦無從處分系爭建物，原告亦無保全債權之必要，是原告並無代位請求分割之權。

原告另主張系爭建物為公同共有，惟按民法第828條第1項規定，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之，本件系爭建物為何成立公同關係？原告並未予敘明，遽謂其得代位黄清福請求變賣系爭建物，尚有未合。

民法第828條第3項規定公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。

系爭建物縱為變賣，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權，公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號判例參照）。

民法第829條規定，公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物。

本件公同共有關係仍存續中，原告不得代位黄清福請求分割系爭建物。

又原告請求變賣系爭建物，惟系爭建物之基地，分屬黄清福及他人所有，如予變賣將造成房屋與土地之使用關係益形複雜，而無人應買，是被告林瑞成律師即黄清福之遺產管理人不同意變價分割。

㈢民法第759條規定，因繼承、強制執行、徵收之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。

本件原告既稱未保存登記之系爭建物，係被繼承人黃忠所遺，由黄清福、黃炎明、黃金藤、黃金發共同繼承，依上開條文規定，自應辦理登記後始得處分物權，而原告代位請求准予分割系爭建物，即屬處分行為，是原告之請求顯無理由。

況查，系爭建物，因未辦保存登記，被告不得處分其物權，已如上述，原告自無保全債權之必要，是其行使代位請求權，應無理由。

三、得心證之理由：㈠本件原告主張黄清福積欠其債務未清償，持本院93年度執字第35442號債權憑證向本院聲請強制執行系爭建物受償，經本院以103年度司執字第1192號給付借款案件受理，並已查封系爭建物在案等情，有債權讓與證明書、郵局存證信函、本院93年度執字第35442號債權憑證及94年6月29日分配表在卷可參（本院卷第53至59頁），復經本院調取上開執行卷宗核閱無訛，堪認屬實。

另訴外人黄忠（已歿）育有4子，長男為黄清福（96年4月16日歿）、次男為訴外人黄金發（97年12月31日歿）、三男為被告黃金藤、四男為被告黃炎明；

黄金發之配偶為被告黃劉玉春、二人育有被告長男黄來鎰、次男黃來輝、長女黄芬芬、次女黃爽；

而系爭建物係黄忠（已歿）所有，係未為保存登記之建物，系爭建物即為被告等人所繼承之遺產等情，有被告之個人戶籍資料、戶籍謄本（本院卷第5至7頁、第42至46頁）附卷足參，堪信為真。

㈡按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。

繼承人得隨時請求分割遺產。

但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第1151、1164條、第242條定有明文。

又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。

倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。

若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要（最高法院88年度台上字第694號、94年度台上字第301號民事判決意旨參照）。

㈢次按公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，然對於該公同共有人公同共有之權利，則得請求執行，業經司法院院字第1054號（二）解釋在案。

該解釋既未區分一般公同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為「查封」之執行，且債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽將相對人因繼承而公同共有不動產權利之「拍賣」執行排除在上開解釋適用範圍外，非無不適用該解釋之違誤（最高法院97年度台抗字第355號裁定意旨參照）㈣本件原告固為債務人林瑞成律師即黄清福之遺產管理人（下簡稱黄清福之遺產管理人）之債權人，且債務人黄清福之遺產管理人為系爭不動產之公同共有人，其公同共有權利即按應繼分比例計算之潛在的應有部分，具有財產價值，足為原告債權得受清償之擔保。

惟繼承人即被告等人就系爭建物未予協議或裁判分割，其間有各種之考量，非謂未經分割其公同共有之遺產，即認債務人係怠於行使權利。

次者，債務人黄清福之遺產管理人因繼承而與其他被告公同共有系爭建物，參諸上開最高法院裁判要旨，公同共有亦為民法所規定物權之權利一種，與分別共有並無軒輊，該公同共有之物權既屬法律保障之權利，而債務人黄清福之遺產管理人因繼承保有系爭建物之公同共有權，原告自得基於其對債務人黄清福之遺產管理人之前開債權，對債務人黄清福之遺產管理人所具有之物權予以求償，至公同共有與分別共有如何強制執行，係屬執行之問題，與有無怠於行使權利無關。

況原告既已對債務人黄清福取得執行名義，並聲請就系爭建物強制執行並已查封在案，業如前述，足見債務人黄清福之遺產管理人並無阻止或妨礙原告對於系爭建物上之權利為執行，其自無怠於行使權利可言，是原告未能證明債務人黄清福之遺產管理人有何怠於行使權利或消極的減少其責任財產之情事，逕依民法第242條規定，代位債務人黄清福之遺產管理人請求變價分割系爭建物，尚屬無據，要無可採。

㈤從而，原告代位黄清福之遺產管理人請求將被告公同共有之系爭建物逕以變價分割，所得價金各按其應繼分比例分配之，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、按訴訟費用由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用計為2,100元（即第一審裁判費），應由原告負擔。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 5 日
臺南簡易庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 5 日
書記官 黃瓊蘭