臺南簡易庭民事-TNEV,104,南簡,559,20151014,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 104年度南簡字第559號
原 告 王士豪
訴訟代理人 蔡岳泰律師
被 告 林加寶
訴訟代理人 林聯輝律師
複代理人 徐朝琴律師
上列當事人間塗銷地役權登記事件，於民國104 年9 月29日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣肆仟玖佰陸拾元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）被告前於民國92年10月31日與訴外人卓明彷及卓余阿錠成立臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）92年度上字第146 號確認通行權存在事件和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），和解成立內容為：卓明彷及卓余阿錠同意就其所有坐落臺南縣關廟鄉（已改制為臺南市○○區○○○段00○00○00○00○000 地號土地（以下分別稱為77之50、77之12、305 地號土地）提供被告設定坐落同段77之49地號土地（下稱系爭需役地）通行地役權，並經臺南市歸仁地政事務所（下稱歸仁地政所）93年9 月24日歸地字第131800號完成地役權登記（下稱系爭地役權）。

而77之12地號土地現已分割增加同段77之112 、77之108 地號土地（以下分別稱為77之112 、77之108 地號土地），嗣卓明彷及卓余阿錠於102 年11月29日將77之50、77之112 、77之108、305 、77之12地號土地（以下合稱系爭土地）出售予原告，並於103 年3 月10日完成買賣移轉登記。

惟系爭地役權登記時，系爭需役地之所有權人為訴外人林水福，已生地役權與需役地所有權分離情事，依99年2 月3 日修正前之民法第851條及第853條原立法理由與學者謝在全民法物權論（上）86年9 月修定版第514 頁關於地役權從屬性之說明，系爭和解筆錄所成立之地役權設定物權契約，因地役權人係以他人土地供他人土地便宜之用，已悖於地役權從屬性之規定。

又99年2 月3 日修正後之民法第851條及第853條，因隨社會之進步，而將地役權之客體由土地修正為不動產，但未變動任何從屬性之規定。

而系爭需役地登記予林水福誠屬借名登記，仍為被告與林水福之內部關係，依物權登記公示原則無礙系爭地役權登記時，系爭需役地所有權人為林水福之法律地位認定，被告於系爭地役權登記當時，並無系爭需役地所有權或其他物權存在，則系爭地役權已違反民法第757條物權法定主義規定，依民法第71條之規定，應屬無效，被告依法從未取得系爭地役權，縱被告於103 年4 月22日已取得系爭需役地之所有權，然其前於93年9 月24日乃基於無效之地役權設定亦屬無效，無從嗣後變更為有效，原告自得本於所有權請求塗銷系爭地役權之登記。

（二）再者系爭和解筆錄第2項有按期履行和解金額給付之約定，惟依臺灣高等行政法院94年度訴字第131 號及最高行政法院96年度判字第687 號判決，可知被告於93年4 月份僅給付新台幣（下同）1 萬元、同年5 月份則未給付，自屬違約，則依系爭和解筆錄第3項但書，被告有1 期未履行，系爭地役權塗銷登記之解除條件成就，卓明彷及卓余阿錠自得依系爭和解筆錄之約定，請求被告塗銷系爭地役權。

復因原告向卓明彷及卓余阿錠買受系爭土地所簽訂之土地買賣契約第14條特約事項3.約定由原告概括承受卓明彷及卓余阿錠地役權設定及道路通行權之相關權利義務關係，則原告已依民法第297條之規定，發函通知被告系爭地役權之塗銷請求權讓與之事實，原告自得依系爭和解筆錄第3項但書之約定訴請被告塗銷系爭地役權之設定登記。

為此依民法第767條規定提起本件訴訟等語。

（三）聲明：被告應將77之112 、305 地號土地上，於93年9 月24日歸地字第131800號所登記，權利人為林加寶之地役權登記塗銷。

二、被告則以其早已付清系爭和解筆錄第2項約定之償金，至於系爭需役地則因被告向第三人承購時，並非自耕農，而登記為林水福所有，惟被告得登記為所有權人時，立即登記為被告所有，且系爭需役地係被告在使用，相關稅金、償金均由被告繳納。

又所謂地役權之從屬性，是指供役地與需役地之間的從屬性，至於地役權的代價由何人提供，與從屬性無關。

況系爭地役權是依照系爭和解筆錄為登記，如系爭和解筆錄有無效而得撤銷之事由，應依民事訴訟法規定予以撤銷，於撤銷之前，和解筆錄都是有效存在，原告主張系爭地役權有無效事由，並無理由等語資為抗辯。

並聲明：如主文所示。

三、兩造不爭執之事實：

（一）卓明彷、卓余阿錠與被告於92年10月31日在臺南高分院92年度上字第146 號確認通行權存在事件審理中達成和解，系爭和解筆錄內容為：「上訴人等（即卓明彷、卓余阿錠，下同）應出具同意書，於分別所有台南縣關廟鄉下湖段七七之五○、七七之一二，及三○五等號三筆土地上，提供如後附台南縣歸仁地政事務所九十二年九月十八日複丈成果圖所示六公尺寬之聯外道路，面積按序為一○八平方公尺、一一一七平方公尺、一六五平方公尺土地，同意被上訴人（同段七七之四九號土地使用人即被告，下同）通行，並經過臺南地方法院判決已確定吳俊良及吳楊英棻分別所有同段七七之一四、三○三之一、三○四之二等號三筆土地上，同為六公尺寬，面積分別為如附圖所示七十六平方公尺、九平方公尺、四十八平方公尺，以至關化路之通行權，由被上訴人向台南縣政府申請立案，並向關廟鄉公所申請新規劃道路之開闢與舖設，詳如附件一、二。

被上訴人願給付上訴人一百四十八萬一千八百八十八元，給付方法為自九十二年十一月二十八日起按月各給付上訴人一十萬元，至全部付清止。

上訴人同意就第一項所示聯外道路範圍之土地，願提供被上訴人設定通行地役權。

但被上訴人如有一期未履行：如已設定地役權，被上訴人同意上訴人塗銷所設定之通行地役權，如尚未設定地役權，被上訴人不得請求上訴人通行該土地或設定通行地役權，如有此種情形時，上訴人不得再向被上訴人請求付款。

……」。

（二）77之12地號土地因分割增加77之112 、77之108 地號土地，系爭地役權因此存在於77之50、77之112 、77之108 、305 地號土地。

（三）卓明彷及卓余阿錠將系爭土地於102 年11月29日出賣予原告，並於103 年3 月10日辦理所有權移轉登記完畢，原告與卓明彷、卓余阿錠於雙方簽定的不動產買賣契約書第14條特約事項約定：原告概括承受卓明彷、卓余阿錠地役權設定之道路通行權（承受面積約100 坪）。

四、原告主張被告於設定當時並非系爭需役地之所有權人，系爭地役權已因違反民法第851條及第853條規定地役權之從屬性而無效，不因被告於103 年4 月22日取得系爭需役地之所有權而變為有效。

又被告未依系爭和解筆錄第2項給付償金，系爭地役權塗銷登記之解除條件成就，原告已自卓明彷及卓余阿錠受讓系爭地役權之塗銷請求權，並通知被告，原告自得依系爭和解筆錄第3項但書之約定及本於所有權訴請被告塗銷系爭地役權登記云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：

（一）按民法物權編於99年2 月3 日修正公布、同年8 月3 日施行，將第851條以下原稱「地役權」之相關規定，修正為「不動產役權」，並增訂部分規定。

惟民法物權編施行法並無修正後不動產役權溯及適用之特別規定，系爭地役權係於民法物權編修正施行前發生及登記，自仍應適用99年2 月3 日修正前民法（下稱修正前民法）第851條以下之規定。

又按稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。

地役權不得由需役地分離而為讓與，或為其他權利之標的物。

修正前民法第851條、第853條分別定有明文，其立法理由分別為：「查民律草案第1102條理由謂地役權者，以他人土地供自己土地便宜之用之物權也。

其受便宜之地謂之需役地，其供他人土地之用之地謂之供役地。

至使用土地之程度，有以通行為目的者，有以觀望為目的者，復有以引水為目的者，其類匪一，悉依設定行為定之。

故設本條以明示其旨。」

、「查民律草案第1117條理由謂地役權者，為供需役地便益而存之物權也。

故地役權應從屬需役地不得分離，當地役權移轉時，若當事人間無特別約定，應與需役地之所有權一併移轉，惟不得僅以地役權讓與他人或以其為他權利之標的物。

此本條所由設也。」

可知修正前民法第851條規定及其立法理由之所謂「自己土地」並未限定以「自己所有」之土地為限，僅於修正前民法第853條特設其地役權不得由需役地分離而單獨為讓與或其他權利之標的物之從屬性，但於修正前民法第853條及其立法理由，亦均未以需役地所有權人必須與地役權人同一之規定。

是修正前民法第853條規定應只限制地役權「設定後」，不得僅以地役權讓與他人或為其他權利之標的物，屬於物（需役地）與物權（地役權）之間的從屬性，而非人（需役地所有權人）與物權（地役權）之間的從屬性，亦即地役權設定後，該地役權即從屬於需役地，日後地役權要移轉時，若當事人間無特別約定，應與需役地之所有權一併移轉，不得僅以地役權讓與他人或為他權利之標的物。

參諸地役權本質上乃為需役地之便益而存在之獨立物權，與需役地相結合，因而提高其價值，故地役權具有從屬性，不得由需役地分離而為讓與，或為其他權利之標的物，乃當然之理。

然地役權僅以有需役地及供役地為必要，因此地役權重在此地供彼地便宜之用，而修正前民法關於地役權人之資格，並無如99年2 月3 日增訂民法第859條之3 規定需基於以使用收益為目的之「物權」或「租賃關係」而使用需役不動產之限制，本於地役權乃以調節土地之利用為其目的之性質，則在99年2 月3日之前，應認需役地之實際利用人即得取得地役權，以發揮地役權調整不動產利用之積極社會功能。

即學者謝在全96年6 月修訂4 版民法物權論（中）第209 頁亦認為：地役權與土地相鄰關係，同屬法律為調和土地利用而設，僅調和之程度與方法，有其不同而已，兩者均不重在土地所有權之誰屬，凡有需役之地及可能供役之地均得成立地役權，就實際情形而言，為使地盡其利，需役地屬誰所有亦可不問。

按諸地役權設制之機能，以及永佃權人、地上權人、典權人，法律上亦無許其取得地役權之明文，通說仍採肯定之見解觀之，似應認需役地之承租人可為承租之土地取得地役權等語，可知學者謝在全及通說見解亦認為地役權人並不以需役地所有權人為限，則基於相同之法理，需役地之實際使用人自亦得取得修正前民法之地役權，故只需彼地之實際使用人有利用此地之需要，經需役地之實際使用人及供役地之所有權人之合意，即可設定地役權，並無所謂違反修正前民法第851條、第853條規定之問題。

因此在需役地所有權人與地役權人非屬同一之情形下，修正前民法第853條規定之從屬性，應指地役權不得與其對需役地之使用權分離而為讓與或為其他權利之標的物，如此即可合理解釋何以非需役地所有權人之承租人或其他使用人亦得取得地役權。

至於地役權設定後，如有違反修正前民法第853條規定之情形，僅發生該嗣後讓與或為其他權利標的物之地役權之讓與無效或地役權具有消滅原因之效果，仍不影響地役權最初設定登記之效力。

（二）經查系爭和解筆錄第1項既已載明被告為系爭需役地之使用人，為兩造所不爭執，參照前開說明，被告基於需役地使用人之身分，而依系爭和解筆錄取得系爭地役權登記，自無違反修正前民法第851條、第853條規定。

即歸仁地政所就系爭地役權設定登記函復本院亦認為：本案案附系爭和解筆錄第1項及第3項內容所載，設定通行地役權予系爭需役地使用人林加寶。

按前開和解成立時，地役權人之資格未有民法第859條之3第1項增訂之規定，然亦未有僅需役地所有權人始得為地役權人之規定，是以本所依據系爭和解筆錄內容據以登記等情，有本院依職權函詢之歸仁地政所104 年6 月16日所登記字第0000000000號函1件在卷可稽（見本院卷第79頁），益認被告取得系爭地役權並無原告所謂違反修正前民法第851條、第853條規定地役權從屬性之違法情形。

再者原告所舉學者謝在全民法物權論（上）86年9 月修定版中就有關地役權從屬性之說明，均係就修正前民法第853條從屬性規定所為之論述，與前段所述見解並無不同，至於其文中提及：「地役權本質上為獨立之物權，而非如相鄰關係為所有權內容之擴張，但地役權係為需役地之便宜而取得之權利，因需役地而非因特定個人而享有，故須從屬於需役地之所有權而存在，具有從屬性，而為從物權之一種，易言之，地役權之存續須以需役地存在為前提」等語（見本院卷第94頁），僅在表明地役權之設定須有需役地存在此前提之從屬性，仍無從據此獲得需役地所有權人與地役權人必須同一之結論。

則原告據此主張需役地所有權人與地役權人應該同一，故系爭地役權登記時，系爭需役地登記之所有權人為林水福，已生地役權與需役地所有權分離情事，是以他人土地供他人之用，悖於地役權從屬性之規定云云，並無可採。

又查被告基於系爭需役地之使用人身分，與卓明彷、卓余阿錠合意以系爭和解筆錄設定取得系爭地役權登記，既非創設修正前民法所未規定之其他物權種類，自亦無原告所謂違反民法第757條物權法定主義規定之情形。

是原告又主張被告取得系爭地役權，違反民法第757條規定，依民法第71條之規定，應屬無效，原告得依民法第767條規定，請求塗銷系爭地役權登記云云，要屬無據。

（三）再按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。

其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；

在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權。

惟訴訟上之和解，既同時為公法上之訴訟行為，和解本身不得附條件或作為私權之標的，該和解之當事人自不能任以契約另行推翻之（最高法院92年度台上字第934 號判決意旨參照）。

而民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。

至當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件。

茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，應解為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。

在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至。

是和解條件雖定有1 期未履行，將生一定之結果，惟此係屬和解一方給予他方之期限利益，與民法所定之條件有別，因此任何一方未能依和解內容履行，他方既得本於程序選擇權之自由行使，決定是否對違約之一方主張約定之違約效果，自非其他人所得干涉或否定其效力。

（四）經查系爭和解筆錄第2項約定：「被上訴人願給付上訴人一百四十八萬一千八百八十八元，給付方法為自九十二年十一月二十八日起按月各給付上訴人一十萬元，至全部付清止。」

依照前段說明，可知乃有關於履行期之約定，要屬被告與卓明彷、卓余阿錠約定的期限利益，並非條件。

另系爭和解筆錄第3項約定：「上訴人同意就第一項所示聯外道路範圍之土地，願提供被上訴人設定通行地役權。

但被上訴人如有一期未履行：如已設定地役權，被上訴人同意上訴人塗銷所設定之通行地役權，如尚未設定地役權，被上訴人不得請求上訴人通行該土地或設定通行地役權，如有此種情形時，上訴人不得再向被上訴人請求付款。」

可知此但書約定係屬被告未給付系爭償金之效果，即被告不得向卓明彷、卓余阿錠請求設定系爭地役權，卓明彷、卓余阿錠亦不得向被告請求給付系爭償金，但此第3項但書約定內容既未以設定系爭地役權契約因被告未依約履行給付系爭償金之義務而解除，自僅屬當事人違約效果之約定而非契約之解除條件，是原告主張系爭和解筆錄第3項但書內容乃屬系爭地役權設定契約之解除條件云云，要無可採。

（五）又查系爭和解筆錄簽訂後，被告於93年4 月份僅給付1 萬元、同年5 月份則未給付系爭和解筆錄第2項約定之償金予卓明彷、卓余阿錠，經卓明彷、卓余阿錠於同年6 月23日寄發存證信函催告被告給付系爭地役權償金後，被告即分別於同年7 月7 日及同年月27日寄發存證信函連同被告之妻簽發之20萬元支票及發票日分別為93年7 月、8 月、9 月、10月、11月、12月，面額均為10萬元之支票6 紙，通知卓明彷、卓余阿錠依系爭和解筆錄第3項辦理設定系爭地役權，惟上開支票均遭卓明彷、卓余阿錠以被告違反系爭和解筆錄第3項為由退回被告，而系爭地役權仍於93年9 月24日完成設定登記等情，固有原告提出之臺灣高等行政法院94年度訴字第131 號及最高行政法院96年度判字第687 號判決各1 件（見本院104 年度司南簡調字第308號卷第16頁至第23頁），及歸仁地政所104 年5 月29日所登記字第0000000000號函檢送之土地登記申請書、他項權利位置圖、系爭和解筆錄、複丈成果圖、土地使用權同意書各1 件、存證信函5 件、支票7 紙存卷可憑（見本院卷第34頁至第73頁）。

惟證人卓明彷於本院證稱：（問：你與被告有無按照系爭和解筆錄履行？）有，我有將土地設定地役權給林加寶，林加寶也依照和解的內容給付1,481,888 元，本次和解的內容雙方都已經履約清楚。

（問：你與被告之間互相就林加寶給付的代價寄發存證信函及支票，之後有無再有其他爭議？）這是被告還未完全支付之前寄發的，後來寄完存證信函後，被告林加寶就已給付，我也收受林加寶給付的代價，願意繼續依照系爭和解筆錄內容履行。

（問：你寄完存證信函之後，還有無作其他書面的契約？）我印象中沒有，和解完就是照這樣進行，我不記得是何時付清的，但是在我將系爭土地賣給原告之前好久了，就已經雙方履約完畢了。

（問：你將系爭土地賣給原告時，有無向原告說明有設定地役權予被告？）我出賣系爭土地之前，原告有向地政事務所查詢並調取土地登記謄本，而且原告的父親也有表示因為系爭土地有地役權登記，所以貸款成數不高，最後在102 年3 月要付尾款時，原告的父親表示要扣錢繳增值稅，所以之後原告才會告我等語（見本院104 年9 月29日言詞辯論筆錄），為兩造所不爭執，堪認系爭和解筆錄簽訂後，被告雖曾未按期給付系爭償金予卓明彷、卓余阿錠，而已發生系爭和解筆錄第3項但書約定之違約效果，但該項約定內容既非系爭地役權設定契約之解除條件，則被告與卓明彷、卓余阿錠自仍得本於自身利益，考量是否繼續履行系爭和解筆錄內容，並非其他人所能干涉。

因此卓明彷、卓余阿錠在被告曾一時未依約給付系爭償金後，仍繼續收受被告給付系爭償金至全部清償，亦容任被告繼續擁有系爭地役權登記，被告與卓明彷、卓余阿錠間確有繼續履行系爭和解筆錄內容之意，並均已履約完畢。

是原告主張依系爭和解契約第2項、第3項但書約定，系爭地役權塗銷登記之解除條件已經成就云云，實無可採。

（六）況原告與卓明彷、卓余阿錠於雙方簽定的不動產買賣契約書第14條特約事項約定：原告概括承受卓明彷、卓余阿錠地役權設定之道路通行權（承受面積約100 坪）等語，為兩造所不爭執，可知原告因買受系爭土地而同意概括承受系爭地役權設定所生之道路通行權，而卓明彷、卓余阿錠既為系爭地役權之設定義務人而非權利人，則該項約定內容真意自應指原告乃同意概括承受被告因系爭地役權設定所取得通行系爭土地之道路通行權，並非卓明彷、卓余阿錠同意原告概括承受其2 人於系爭和解筆錄之當事人地位或相關權利義務。

原告主張依系爭土地買賣契約第14條特約事項3.約定，已由原告概括承受卓明彷及卓余阿錠地役權設定及道路通行權之相關權利義務關係，原告得依系爭和解筆錄第3項但書之約定，請求被告塗銷系爭地役權之設定登記云云，亦無可取。

原告在購買系爭土地之前既已知悉有系爭地役權存在，且同意概括承受系爭地役權之道路通行權，則被告之前取得系爭地役權登記，自無侵害原告對系爭土地之所有權可言。

（七）綜上所述，系爭地役權設定既無違反修正前民法第851條、第853條有關地役權從屬性而無效之情形，系爭和解筆錄亦未設有違約之解除條件，並無條件成就而可塗銷系爭地役權之違約效果；

又原告並未受讓卓明彷、卓余阿錠於系爭和解筆錄之當事人地位或相關權利義務，且系爭和解筆錄內容已於原告購買系爭土地之前很久即已履行完畢，卓明彷、卓余阿錠均不再對被告主張系爭和解筆錄第3項但書約定之違約效果，原告嗣後復同意概括承受系爭地役權之道路通行權，自有容忍系爭地役權登記繼續存在及被告通行之義務，則被告本於系爭和解筆錄取得系爭地役權，並無侵害原告所有權之情事。

從而原告依系爭和解筆錄第3項但書內容及民法第767條規定，請求被告將77之112 、305 地號土地上，於93年9 月24日歸地字第131800號所登記，權利人為林加寶之地役權登記塗銷，為無理由，不應准許。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。

民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用即為第一審裁判費4,960 元，應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核於判決結果並無影響，無一論述之必要，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提前上訴者，應於判決送達後20日補提上訴理由書（須附繕本），並均需按上訴標的金額或價額繳納上訴審裁判費。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
書記官 黃千玲