臺南簡易庭民事-TNEV,104,南簡,652,20150819,2

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 104年度南簡字第652號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
王三仁
被 告 蘇永豐即蘇永豊
蘇林銀鳳
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就附表所示之不動產，經臺南市東南地政事務所以東資地字第005070號收件，於民國97年1月11日所設定之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

被告蘇林銀鳳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。

本判決得假執行。

事 實 及 理 由

一、被告蘇林銀鳳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

（一）被告蘇永豐邀訴外人林秀娟為附卡持有人向原告請領信用卡使用，截至民國99年8月10日止，尚積欠原告新臺幣（下同）153,156元，及其中84,150元自99年8月11日起計算之利息，此業經鈞院核發99年度司促字第24601號支付命令及確定證明書在案。

原告於103年間向鈞院聲請強制執行被告蘇永豐所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），經鈞院以103年度司執速字第119364號強制執行案件受理在案，惟因系爭不動產經被告蘇永豐於97年1月11日向臺南市東南地政事務所辦理設定擔保債權總金額50萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告蘇林銀鳳，因系爭抵押權存在，而經鈞院於104年1月13日以函文通知原告系爭不動產價值僅413,000元不足清償第一順位抵押權人被告蘇林銀鳳之最高限額抵押權優先債權50萬元及土地增值稅，拍賣無實益，致原告執行無著。

（二）觀之系爭不動產之土地登記謄本，系爭抵押權之存續期間僅至102年1月10日，系爭抵押權所擔保之債權業已確定，惟迄今已逾2年，未見被告蘇林銀鳳積極追償，則被告間是否確有債權債務關係，容有疑問，是原告主張系爭抵押債權擔保之債權不存在，被告如主張有債權存在應由被告舉證證明有交付金錢及借款債權存在之事實，否則即應認系爭抵押權並無所擔保債權存在，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告蘇永豐即得請求塗銷系爭抵押權登記，而被告蘇永豐怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條及第881條之13之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告蘇永豐請求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權之登記。

（三）並聲明：1.確認被告間就系爭不動產，於97年1月11日所為設定最高限額抵押權50萬元之抵押債權不存在。

2.被告蘇林銀鳳應將系爭抵押權登記予以塗銷。

三、被告方面：

（一）被告蘇永豐則答辯以：伊僅有向原告借款73,000元，原告持有鈞院99年度司促字第24601號支付命令與確定證明書所載債務應有包含循環利息。

伊有向伊父母拿很多錢，伊兄弟姐妹間有糾紛，伊父親要求伊拿印鑑證明設定抵押權予伊母親即被告蘇林銀鳳，當時伊有開立面額50萬元之本票乙紙交付被告蘇林銀鳳，故被告蘇林銀鳳對伊確實有債權存在等語置辯。

並聲明：請求駁回原告之訴。

（二）被告蘇林銀鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。

查本件原告對被告蘇永豐有債權存在，業據其提出本院99年度司促字第24601號支付命令及確定證明書等件為證（見104年度司南簡調字第495號卷第14頁至第16頁），堪信為真實，又原告主張被告蘇林銀鳳對被告蘇永豐所有系爭不動產所設定之系爭抵押權，影響其對被告蘇永豐債權受償權益，因而有請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之必要等情，亦有本院執行處拍賣無實益通知函在卷可稽。

是以，被告間債權債務關係存否不明之狀態，確足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。

（二）原告主張其為被告蘇永豐之債權人，被告蘇永豐所有之系爭不動產上有抵押權人為被告蘇林銀鳳之系爭抵押權登記存在等情，業據其提出本院99年度司促字第24601號支付命令及確定證明書、土地登記第一類謄本為證，並有臺南市東南地政事務所以104年7月10日東南地所登字第0000000000號函檢送之土地登記申請書，土地、建築改良物抵押權設定契約書等件在卷（本院卷第19頁至第23頁）可憑，自屬事實。

（三）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

本件原告主張系爭土地抵押權擔保之被告間債權不存在，揆諸上開說明，自應由被告間就抵押債權存在之事實負舉證之責，而就此本院已於相當時期通知被告應提出債權存在之證據，被告蘇林銀鳳於言詞辯論期日前相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法第1項之規定，視同對原告主張之上開事實自認，而被告蘇永豐雖辯稱確有積欠被告蘇林銀鳳借款債務始設定系爭抵押權予被告蘇林銀鳳云云，惟就上開抗辯亦未提出任何證據證明，自難採信。

被告二人既無法舉證證明系爭抵押權確有所擔保之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，自堪信為真實。

從而，原告訴請確認被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。

（四）又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。

再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。

另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段亦分別定有明文。

查系爭抵押權存續期間已於102年1月10日屆滿，並無何證據證據證明有擔保效力所及之債權存在，業如前述，依抵押權從屬性，系爭抵押權應已歸於消滅而不存在，惟系爭抵押權登記仍存在，對於被告蘇永豐就系爭不動產之所有權自有妨害，被告蘇永豐得本於所有人之地位，請求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權登記，惟被告蘇永豐怠於行使請求被告蘇林銀鳳塗銷抵押權登記之權利，原告為保全其對被告蘇永豐之債權得以實現，自得代位被告蘇永豐請求被告蘇林銀鳳塗銷系爭抵押權登記，是原告依前揭規定請求被告蘇林銀鳳將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。

（五）綜上所述，本件被告就其對系爭抵押權確有抵押債權存在之事實，無法舉證證明之，原告訴請求確認被告間就系爭不動產於97年經臺南市東南地政事務所以東資地字第005070號收件，97年1月11日登記設定之擔保債權總金額50萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條之規定，請求被告蘇林銀鳳將系爭不動產上之系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項分別定有明文。

查本件訴訟費經核為5,400元（即第一審裁判費），被告既受敗訴判決，應平均負擔上開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。

六、本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 童來好
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 羅振仁
附表：
（不動產所有權人即抵押義務人均為被告蘇永豐即蘇永豊、抵押權人均為被告蘇林銀鳳。）
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│編號│  不          動          產  │地目│  面   積   │權利範圍│      備      註      │
│    │                              │    │（平方公尺）│        │  （抵押權設定情形）  │
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│ 1  │臺南市○區○○段000地號土地   │ 建 │84.00       │3分之1  │臺南市東南地政事務所於│
│    │                              │    │            │        │民國97年以東資地字第00│
│    │                              │    │            │        │5070號收件，97年1月11 │
├──┼───────────────┼──┼──────┼────┤日登記，權利人蘇林銀鳳│
│ 2  │臺南市○區○○段00000地號土地 │ 建 │16.00       │3分之1  │，擔保債權總金額新臺幣│
│    │                              │    │            │        │50萬元，擔保債權確定期│
│    │                              │    │            │        │日為102年1月10日。    │
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