臺南簡易庭民事-TNEV,105,南小,853,20160921,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事裁定 105年度南小字第853號
原 告 顏士林
被 告 巫永鑫
訴訟代理人 吳玉英律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭裁定移送前來（105年度簡附民字第57號），本院裁定如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第6款定有明文，依同法第436條之23、第436條第2項規定，亦為小額訴訟程序所準用。

次按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結前為之；

但在第一審辯論終結後提起上訴前，不得提起，刑事訴訟法第488條定有明文。

蓋提起附帶民事訴訟，該民事訴訟乃係附麗於刑事訴訟，自以有刑事訴訟之存在為前提，如刑事訴訟並未起訴或已經終結，即無提起附帶民事訴訟之餘地。

倘原告於第一審刑事訴訟起訴前提起附帶民事訴訟，其訴自非合法。

又上述所稱「起訴」，係指向法院提起公訴之謂。

依刑事訴訟法第264條之規定，檢察官提起公訴，須向法院提出載有被告基本資料、犯罪事實、證據及所犯法條之起訴書，且將卷宗及證物一併送交法院，始克當之，此時方才發生訴訟繫屬關係；

倘檢察官尚未向法院提出，自難謂業已向法院提起公訴，當無訴訟繫屬可言，原告如於此時逕向法院提起附帶民事訴訟，因無刑事訴訟之存在，程序上即非合法，要不待言。

復按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送於民事庭後，將關於民事訴訟之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，仍應認其起訴為不合法（最高法院41年台上字第50號判例意旨參照）。

則原告以其為因犯罪而受損害之人所附帶提起之民事訴訟，倘不合於上開法條所定之要件者，其起訴即不合法，若刑事法院不為判決駁回，而誤以裁定移送於民事法院，民事法院仍應以原告之訴屬起訴不備其他要件之不合法，適用民事訴訟法第249條第1項第6款規定以裁定駁回之。

二、查被告因犯毀損罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國105年5月17日向本院提起公訴，嗣經本院於105年6月7日下午5時收案（案號：105年度簡字第1326號），此有本院105年度簡字第1326號刑事案件卷內所附臺灣臺南地方法院檢察署檢察官起訴書1份及臺灣臺南地方法院檢察署105年6月7日南檢文盈105偵6506字第34911號函上本院收狀章1枚附卷可稽。

又原告係於105年6月7日下午1時即對被告提起本件刑事附帶民事訴訟，有刑事附帶民事起訴狀上之本院收狀章戳可憑，則原告對被告提起本件刑事附帶民事訴訟時，刑事案件（案號：105年度簡字第1326號）尚未繫屬本院甚明，揆諸前揭規定與說明，原告對被告提起本件刑事附帶民事訴訟時，既無刑事案件繫屬本院，原告之訴即非合法，應以裁定駁回之，其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。

三、依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第二庭 法 官 余玟慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 李俊宏