臺南簡易庭民事-TNEV,106,南勞簡,6,20170929,3

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 106年度南勞簡字第6號
原 告 徐文祥
被 告 郭千雯即千勝家養生館
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年9月21日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠伊自民國105年7月6日起受僱於被告擔任按摩師，每按摩1小時之價格為新臺幣（下同）600元，雙方約定以抽成制計薪，伊可得其中六成，由被告統計後每半個月核算給付薪資予伊，工作時間則係自中午12時起至晚間12點，如夜間無客人或可提前於晚間11時30分下班，並未簽立書面契約。

105年9月6日因臺南市區豪雨不斷、多處淹水，被告於當日上午10時27分許於店內Line群組詢問「有沒有男性今天想休假的，下雨天預約不多」等語，伊當日因車子泡水無法出門，便於下午2時39分傳Line訊息向被告表示請假，被告卻回以「沒辦法讓你休，沒有補時數這條規則，而且我們是給大家方便，不是每天都在補時數，如果今天沒到照曠職論扣1000」而不予准假，後被告男友即證人黃勝隨即來電表明相同意旨，伊遂請友人載送並於車上傳Line訊息告知被告會到，被告卻回覆伊「你來我不會給做，你這幾天做的我算給你」等語，不經預告終止勞動契約，並將伊退出店內Line群組。

伊於105年10月27日、106年1月11日勞資爭議調解會議中，兩度向被告請求給付資遣費等，被告均拒絕給付。

㈡惟伊因豪雨無法及時赴上班地點工作，情有可原，並非無故曠職，亦無該當勞動基準法第12條第1項中任何一款僱主得不經預告僱傭契約之終止事由，且伊於被告以Line訊息告知不准假後，亦請友人接送並即時通知被告會至店內工作，被告卻逕行傳訊終止兩造間勞動契約，顯然與勞動基準法（下稱勞基法）強制規定相違，已違反「解雇最後手段性」原則，難認被告對伊所為解僱係屬合法而生效。

而被告於兩造勞動契約存續中，違約拒絕伊給付勞務，已嚴重影響伊經由給付勞務獲致報酬以維持生計之權益，而違反勞動契約至損害勞工權益之情形甚為顯然，則伊於105年10月27日勞資爭議調解會議向被告請求資遣費時，應可認有不經預告終止與僱主間勞動契約之意思表示，該意思表示並已當場到達被告，則依勞基法第14條第1項第6款規定，兩造僱傭契約應已於105年10月27日終止等情，爰依勞工退休金條例及民法不當得利法律關係，求為判命被告應給付伊資遣費8,377元【計算式：平均工資1,788元×30日×1/2×114/365＝8,377元（元以下4捨5入）】、被告未依法為伊投保勞工保險之不當得利3,282元，及被告將伊解雇後，取走伊自費購買價值共840元之三套制服之不當得利，合計共12,499元（計算式：8,377元＋3,282元＋840元＝12,499元），及自依勞工退休金條例第12條第2項規定應於勞動契約終止後30日內發給資遣費之105年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決等語。

二、被告則以：㈠伊經營千勝家養生館，經營項目主要為腳底按摩及肩頸按摩，養生館中只有帶客人員、清潔人員等領固定月薪之人員，才是伊受僱人。

如原告般在伊店內之師傅，則係類似承攬的合作關係（外國法例稱為有限合夥、合資關係或JOINTED-VENTURE）。

伊提供場地（含泡腳池、按摩包廂及按摩椅），師傅則提供勞務替顧客按腳底或肩頸，顧客所付之價款，由師傅取得60%，伊則取得40%，所以原告與伊並無僱傭關係，此由原告勞健保並非在伊店裡投保，而是在工會投保，亦可得證。

原告於105年7月6日才到伊店內工作，基本上都是自由決定幾點或要不要來伊店裡排班。

但是因伊店裡師傅很多，加上有預約的客人，也有顧客會指定特定師傅（例如原告，俗稱老點），所以伊為了維護店裡的服務品質，希望能事前一兩天知道合作的師傅明後天有沒有要來排班，才會成立line群組，讓合作的師傅報班，以得知每天要來的師傅及客人之比例，倘伊與原告係僱傭關係，伊應可要求原告每天在一定時間來上班（排班），而非由原告自行決定，且原告已自行決定（除休假外）每日中午12點來排班，卻常2、3點才來，被告也無從對原告扣錢或記遲到，也是讓原告從2、3點開始排班，可徵兩造非僱傭關係。

㈡退步言之，縱認兩造間有勞動契約，則原告原係其他養生館之師傅，來伊店內面試時，只說在別家做得不愉快，伊才同意原告來伊店裡工作。

伊於105年近8月底，才輾轉得知原告係於原店家與人鬥毆而遭開除，則原告於與伊訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使伊誤信而有受損害之虞，伊得依勞動基準法第12條第1項第1款，不經預告而終止勞動契約。

且伊係於105年8月底才得知此事，故於105年9月6日終止勞動契約自屬合法。

又原告來伊店裡排班，一直要求伊安排女客人讓其服務，即使女客人有相熟指定的師傅，或女客人預約時要求安排女師傅服務，原告仍不管不顧地要求按摩女客人，造成伊與原告多次爭吵。

㈢另於105年9月6日上午10時27分，伊在師傅的line群組詢問：「有沒有男性今天想休假的，下雨天預約不多」，所有當天想休假的男師傅都在10分鐘內回應，原告並未回應，自屬沒有要休假。

所以原告應在當天12點到達千勝家養生館，但其卻於當天下午2時39分才傳訊息，表示車子泡水無法出門，顯係想要曠職。

伊店內現場主管即證人黃勝於當日下午2時45分以電話與原告聯絡，原告先表示人在土城家中，無法來店裡，卻隨即於同日下午2時52分在line群組中發訊稱：「我會到」，並於同日下午近3時到達店內，顯見原告與黃勝通話時，根本不在土城家中，而有說謊之情形，再加以原告來應徵面試時也說謊，所以伊遂向原告表示終止勞動契約，請原告離去，並無非法解僱原告之情事等語置辯。

㈣並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張，其於105年7月6日起至同年9月6日止係於被告店內從事按摩師之工作，每按摩1小時之價格為600元，雙方約定由原告從中抽取六成，被告抽取四成，由被告統計後每半個月核算給付薪資予原告，依約工作時間則係自中午12時起至晚間12點，如夜間無客人或可提前於晚間11時30分下班，並未簽立書面契約等情，雖為被告所不爭，然原告所述依據兩造前揭工作約定，其應係受僱於被告，而與被告成立僱傭關係一節，則為被告所否認。

經查：㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同是。

僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給勞務外，並無其他目的；

後者則係以發生結果(工作之完成)為目的，供給勞務不過為其手段而已，此為二者區別之所在，有最高法院94年度台上字第573號、88年度台上字第628號判決意旨可資參照。

㈡原告雖陳稱：其於被告店內工作，若遲到會扣款，晚上若無工作，到11點半即可離開，上班期間除了出去買便當及吃東西可以外出外，一定要待在店內云云。

然其所述，已為被告所否認，且依原告所提出其於105年9月6日與被告間以Line軟體之通訊內容，原告於被告在當日上午10點27分詢問是否有男性按摩師當日要休假時，並未回覆被告其不欲到場，卻於下午2點39分才以Line簡訊告知被告要請假，被告因已替原告安排客人，故不同意原告休假，且否認有原告所稱補時數之規則，並告知補時數是給大家方便，並不是每天都在補時數，而以曠職扣薪為由，要求被告到場工作等情（見本院卷第16頁至第18頁），及原告所提出被告於105年7月至8月間手寫交與原告之報酬明細表內，確無原告因遲到及曠職遭扣款之紀錄（見本院卷第13頁至第14頁），可知原告於105年9月6日的確並未準時於中午12點上班，被告亦係於當日下午2點39分得知被告要臨時請休假，因已為原告安排熟客，始不同意原告休假，而核與證人即被告店長黃勝於本院審理時所證：被告係於師傅到場時才將師傅名牌掛上排班，若無客人，師傅可隨時離開店內，但若已排得班次，要隨叫隨到，若無法到場，則由下一班師傅為客戶按摩，因按摩師是有幫客人按摩才有薪水，所以除非有熟客特別預約某位師傅（即老點）按摩服務，否則被告不會特別要求特定按摩師到場，也不會特別注意按摩師有無遲到，亦不曾因按摩師遲到或者曠職而扣師傅薪水等語相符。

況原告於被告處工作期間，上下班均無須打卡一節，為原告所自承，若被告確有限制原告於一定時間內應於被告店內待命，否則將予扣薪之情形，又豈有不設置打卡裝置以利認定及管控按摩師有無依規定上下班之可能，是原告所述其於被告處工作期間，上下班均應於被告處待命，不得隨意外出云云，顯不足採。

㈢而被告所辯，其所經營之千勝家養生館，經營項目主要為腳底按摩及肩頸按摩，其於店內帶客、排班、清潔並提供場地（含泡腳池、按摩包廂及按摩椅）予按摩師，且對外登廣告招攬客人，按摩師傅則提供勞務替顧客按腳底或肩頸，顧客所付之價款，由師傅取得60%，伊則取得40%一情，為原告所不爭。

而被告因要維持店內正常營業，所以必須每天安排約3至4個師傅排班，原告於被告處之工作時間為中午12點起至晚上12點止之中班，係由原告所自行挑選，每月6天休假時間，亦為原告自行決定，被告係於師傅到場時才將師傅名牌掛上排班，若無客人，師傅可隨時離開店內，但若已排得班次，要隨叫隨到，若無法到場，則由下一班師傅為客戶按摩，因按摩師是有幫客人按摩才有薪水，所以除非有熟客特別預約某位師傅（即老點）按摩服務，否則被告不會特別注意按摩師有無遲到，亦不曾因按摩師遲到或者曠職而扣師傅薪水等情，則經證人即被告店長黃勝於本院審理時證述明確。

且原告就其為客人按摩之服勞務之方式並不受被告規定及限制一節，並未爭執，足見原告於被告處為客人按摩而取得報酬，主要係以工作完成為目的，勞務供給僅其手段而已，與有從屬性之僱傭契約係以供給勞務本身為目的，與工作是否完成無涉，並不相同，已符合承攬契約之特性。

㈣且原告對於其在105年7月間至被告處擔任按摩師前，即曾在其他商家從事按摩工作一節，並不爭執。

又原告係自104年1月起至105年12月止，均係以臺南市足部反射療法從業人員職業工會會員資格，由該工會為投保單位投保勞工保險及全民健康保險等情，亦有該工會106年3月6日106南市小販工服字第011號函附繳費證明為證。

若原告認其與提供場所供其替客人按摩之商號或公司間係屬僱傭關係，則其於從事按摩師之工作以來，卻均於無一定雇主而從事足部反射療法之職業工會投保勞工保險，而不要求歷次工作之店家為其投保勞工保險，所為即與常情不符，亦足認原告於被告店內工作時，即知兩造非僱傭關係，證人黃勝於本院審理時所證：其於按摩師至被告店內應徵時，均會告知兩造係承攬關係，而非僱傭關係等語，亦堪採信。

四、再按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款固定有明文。

又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給6個月之平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項固亦已明訂。

惟勞工退休金條例中所稱之勞工、勞動契約，依該條例第3條之規定應依勞基法第2條規定定之，亦即兩造間之勞務契約須屬勞基法所規定具從屬性之僱傭契約，且原告係因被告有勞基法第14條所規定之事由而終止兩造僱傭契約之情形下，始有依前揭法條請求被告給付資遣費之適用。

查本件兩造間之勞務契約，非屬具從屬性之勞動契約，而係承攬契約，無勞基法之適用，前已詳論，原告自非勞工退休金條例第3條所指之勞工，當亦無權依該條例請求退休金，故原告依據前揭法條之規定，請求被告應給付資遣費8,377元，自屬無據。

五、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益，民法第179條前段固著有明文。

然本件兩造間並無僱傭關係一情，已如前述，被告依法原即無替原告投保勞工保險之必要，自不因原告自行繳納勞保費用而受有利益，是原告主張其自105年7月至9月間，自行經由臺南市足部反射療法從業人員職業工會投保勞工保險勞工保險所繳納勞保費用3,282元，已受有損害，且被告係無法律上原因而受有利益，而應給付其不當得利3,282元云云，應屬無據。

而原告主張其於被告處工作期間，因工作之需，曾依被告店內要求購買被告制服1件，並自行多購買制服2件以供工作之用，合計共支付制服費用840元一節，雖為被告所不爭，而屬實在。

惟原告於被告處工作未滿3月即經被告於105年9月6日終止兩造承攬契約，並不符合於被告處工作滿3月可退還1件制服費用之約定一情，為原告所不爭；

又原告於購得前揭制服3件後，即取得該制服之所有權可供己任意使用及處分，原告既自承其於被告就本件勞資糾紛申請調解時，曾於調解委員會調解時欲將該3件制服交予被告，但為被告以制服為原告私人貼身用品所拒絕，其即將制服放置於調解委員會未取回，則被告顯未因原告前揭行為取得該制服之所有權而獲得利益，原告亦未因其自由處分該制服而受有損害，是其以被告無法律上而受利益，致其受有損害為由，請求被告應給付其制服費用840元，亦屬無據，而不足採。

六、綜上所述，兩造間並無僱傭關係，是原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付其資遣費8,377元，及依民法第179條之規定，請求被告應給付其105年7月至9月之勞保費用3,282元及制服費用840元，合計共12,499元，及自其終止兩造僱傭關係30日後之105年11月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 劉秀君
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 2 日
書記官 盧昱蓁