臺南簡易庭民事-TNEV,107,南勞簡,20,20190326,2

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南勞簡字第20號
原 告 林忠和

訴訟代理人 李合法律師（法扶律師）
訴訟代理人 劉芝光律師（法扶律師）
被 告 恰凸恰餐飲有限公司


法定代理人 蘇秀滿
訴訟代理人 劉彥廷
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣32,885元，及自民國107年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣1,940元由被告負擔新台幣466元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告自民國106年9月16日起受僱於被告恰凸恰餐飲有限公司（下稱被告公司）擔任主廚，約定每日正常工時8小時，每月排休5日，月薪新台幣（下同）38,000元（全勤獎金另計）。

107年2月26日原告因身體不適就醫，原告友人即訴外人吳林珊以電話聯繫被告店內請假，被告僅要求原告事後補正就醫證明；

107年2月27日原告仍未康復，詎料被告公司店長劉彥庭即致電予吳林珊，以原告未出勤為由，要求原告不要再來上班即解僱原告，經吳林珊於當日將上情告知原告。

吳林珊其後於107年2月28日因被告違法解僱原告一事，與被告公司人員黃俊騰於電話通話中起口角，原告遂與吳林珊共同於107年3月1日至被告公司處所協調，惟協調過程中吳林珊與被告公司店長劉彥庭發生肢體衝突，吳林珊並遭打傷，協調不成。

原告其後申請勞資爭議調解，請求被告公司給付資遣費、預告工資、加班費、提繳勞退金差額，被告公司竟於106年4月2日調解會議中稱原告有於107年3月1日至公司攻擊店長之行為，欲依勞動基準法第12條第1項第2款規定不經預告終止勞動契約，原告遂依法提起本件請求。

（二）被告違法解僱原告，依法不生終止勞動契約之效力：⒈原告於107年2月26日因病就醫，由吳林珊代為請病假，並非無故曠職，此為被告代理人於勞資爭議調解會議中亦不爭執，被告於107年2月27日逕以電話通知解僱原告，顯與勞動基準法所定僱主單方終止勞動契約規定要件不符，自難認被告已合法終止兩造間勞動契約。

⒉另被告於107年4月2日調解會議中稱原告有於107年3月1日至公司攻擊店長之行為，惟原告並未對被告公司店長劉彥庭實施暴行，縱吳林珊與劉彥庭曾發生肢體衝突，亦非原告本人所為之行為，與勞動基準法第12條第1項第2款規定要件亦有未符。

又前述爭議情事係發生於107年3月1日，被告於107年4月2日之勞資爭議調解會議中，始以此主張不經預告終止兩造間勞動契約，依勞動基準法第12條第2項規定，亦已逾30日除斥期間，其單方終止尚非適法有據，應屬顯然。

（三）原告業於107年4月2日勞資爭議調解會議表明終止兩造間勞動契約並請求被告給付資遣費之意旨，於法應屬有據：⒈按「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」

勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。

又按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」

勞工退休金條例第12條第1、2項規定在案。

⒉被告於107年2月27日向吳林珊表示要原告不要再來上班，復又於107年4月2日勞資爭議調解會議表示欲終止與原告間勞動契約，其違反勞動契約拒絕原告給付勞務之情甚為明顯；

又被告於原告在職期間，持續違反勞工保險條例、勞工退休金條例規定未為原告投保勞保，亦未提繳相當於每月工資百分之六之勞工退休準備金（參原證五），上開行為業有持續違反勞動契約及勞工法令，致損害原告透過給付勞務獲致報酬維生及領取勞工退休金等權益之情，依前揭勞動基準法第14條第1項第6款規定，原告於107年4月2 日之勞資爭議調解會議表明請求被告給付資遣費之意旨，自已有不經預告終止兩造間勞動契約之意思表示，並現場到達被告公司代理人，而生終止勞動契約之效果。

從而，依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，被告至遲應於107 年5月1日給付資遣費予原告，始為適法。

（四）被告應給付原告資遣費21,940元：⒈原告自106年9月16日起受僱，至107年4月2日於勞資爭議調解會議不經預告終止勞動契約，年資共計199日。

⒉原告平均工資為40,242元。

⑴兩造約定原告工資為每月38,000元，此觀諸原證二即被告發給原告之薪資條中，「薪資」「責任領導加給」「6％提繳金」等三項目之合計多為38,000元可得證明（僅106年9月因原告係於16日到職而非如上述）。

又上開薪資條之項目均為被告單方臚列，原告並未同意工資中之部分金額之給付原因係屬「6 ％提繳金」，爰併予敘明。

⑵另原證二薪資條中，關於「未休假加班費」、「籌備獎金」、「加班費」等項目，因均屬原告即勞工給付勞務所得之對價，亦應認定為工資之一部。

又依勞動基準法第2條第4款規定，平均工資謂以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

又依行政院勞工委員會八十三年四月九日台八十三勞動二字第二五五六四號函文意旨，一個月平均工資即為計算事由發生前六個月工資總額直接除以六（參附件一）。

為便利計算，因兩造勞動契約係於107年4月2日終止，爰以106年10月至107年3月之工資總額，計算原告之平均工資。

⑶原告上開各月工資如下：①106年10月工資為46,000元（參原證二之2）。

②106年11月工資為45,332元（參原證二之3）。

③106年12月工資為35,072元（參原證二之4）。

④107年1月工資為35,230元（參原證二之5）。

⑤107年2月工資為41,815元。

按原告於107年2月26、27日應屬病假而扣除二日半薪計1,267元（計算式：38,000÷30×1/2×2≒1,267），觀諸原證二之6，被告卻以事假扣款2日薪水2,666元，計算有誤。

又「年菜費用」與工資計算無涉，故該月工資額應為41,815元（計算式：應領款項合計43,332－病假扣款1,267－遲到扣款250＝41,815）。

⑥107年3月工資應為38,000元⑷故計算平均工資為40,242元（計算式：（46,000＋45,332＋35,072＋35,230＋41,815＋38,000）÷6≒40,242）。

⒊依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告資遣費21,940元（計算式：40,242×199/365≒21,940）。

（五）被告應給付原告工資差額41,932元：⒈被告應給付原告107年2月工資差額1,399元：⑴按「報酬應依約定之期限給付之；

…」民法第486條前段定有明文。

又按「工資應全額直接給付勞工。」

勞動基準法第22條第2項本文亦規定在案。

是被告自應依約給付原告全額工資，不得任意扣減。

⑵原告於107年2月26、27日係因病未到職，業經原告委由吳林珊代向被告請假，惟尚未及提出就醫證明完成請假程序，即遭被告通知不用再來上班而發生本件爭議，則就上開2日之工資，自應以病假計算而依勞工請假規則第4條第1項第1款、同條第3項規定，以折半工資計算，亦即被告如扣除該二日折半工資，亦僅能扣除1,267 元（計算式如參、三、（二）3.（5）點所載，見本院卷第19頁）。

惟被告於107年2月薪資單中，卻以「事假」認定該二日情狀予以扣除2,666元（參原證二之6），其間容有差額1,399元（計算式：2.666－1,267＝1,399）尚未給付。

⒉被告應給付原告107年3月1日至同年4月2日工資40,533元：⑴按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」

民法第487條本文規定在案。

被告於107年2月27日要求原告友人吳林珊轉達要原告不要再來上班之意思，顯已拒絕原告給付勞務而有受領勞務遲延之情形，至兩造間勞動契約由原告於107年4月2日不經預告終止前，依上開民法第487條規定，被告仍有給付報酬予原告之義務。

⑵被告業已給付原告107年2月28日前之工資，為此，爰以兩造約定之每月工資38,000元為基礎，請求被告給付107年3月1日至4月2日，計1月2日之工資40,533元（計算式：38,000＋（38,000×2/30）≒38,000＋2,533＝40,533）。

⒊合計被告應給付原告工資差額41,932元（計算式：1,399＋40,533＝41,932）。

（六）被告應給付原告延長工時工資:⒈平日延長工時工資23,367元：依勞動基準法第24條第1項第1、2款計算，亦即每日工時超過8小時以上，延長工時在2小時內部分，按平日每小時工資額加給3分之1；

延長工時超過2小時（即第3小時開始），按平日每小時工資額加給3分之2，如附表二所示，共23,367元。

⒉例假日出勤工資23,809元：依勞動基準法第36條、第39條前、中段規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。

」「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

」為此，除含於原本工資中之假日工資外，如雇主要求原告於例假日出勤，應加倍發給當日工資。

茲按原告實際於例假日出勤工時，並扣除原告排休時數，以1倍計算例假日出勤工資如附表二所載，合計為23,809元。

⒊休息日出勤工資23,173元：依106年10月至107年2月適用即105年12月21日公布施行之勞動基準法第24條第2、3項規定：「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。

前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；

逾四小時至八小時以內者，以八小時計；

逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。

」為此，除含於原本工資中之假日工資外，如雇主要求原告於休息日出勤，應依上開規定加倍計算工資。

茲按原告於休息日出勤工時，並扣除原告排休時數，依上開標準計算休息日出勤工資如附表二所載，合計為23,173元。

⒋節日出勤工資7,928元：依勞動基準法第37條第1項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假之日，均應休假。」

就此節，依內政部所定紀念日及節日實施辦法第3條第1款、第4條第1、5款規定，包括中華民國開國紀念日（1月1日）、國慶日（10月10日）、春節、農曆除夕均為應放假之紀念日及節日，依同法第39條中段規定，如雇主要求原告於節日出勤，應加倍發給當日工資。

為此，茲按原告實際於節日出勤工時，以1倍計算節日出勤工資如附表二所載，合計為7,928元。

⒌上開被告應給付之加班費合計為78,278元，被告業已給付14,664元（含106年10月未休假加班費4,000元、106年11月加班費5,332元、107年2月加班費5,332元），尚有差額63,614元未給付（計算式：78,278－14,664＝63,614 ）。

為此，原告請求被告給付該部分加班費差額63,614元，即適法有據。

合計原告請求被告給付金額，應包括資遣費21,940元、工資差額41,932元、加班費差額63,614元，合計為127,486元。

（七）被告應提繳勞工退休金16,167元至原告之勞工退休金專戶：⒈原告起訴時係依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告應賠償未提繳勞工退休金之損害16,167元。

經原告申請勞工個人專戶明細資料（參原證六），確認被告已提繳106年9月至107年3月勞工退休金7,139元至原告勞退專戶。

⒉惟由被告所提繳之各月金額，可知被告僅依當時之基本工資為提繳，與勞工退休金條例第14條第1項規定需以「勞工每月工資百分之6」提繳退休金之規範未符，亦即仍有以多報少之違法情事存在。

為此，爰減縮第二項聲明，請求被告應將退休金差額9,028元（計算式：16,167－7,139＝9,028）提繳至原告之勞工退休金專戶。

（八）並聲明：⒈被告應給付原告127,486元，及自107年5月2日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉被告應提繳9,028元至原告勞工退休金專戶。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告抗辯：

（一）原告無非以「原告於107年2月26日至107年3月1日有向被告請病假，惟被告卻於請病假時違法解僱原告，故被告之解僱尚非適法，而原告另於107年4月2日勞資調解時向被告為主張不經預告終止勞動契約，故而向原告請求給付資遣費21,940元及107年3月1日至107年4月2日僱傭關係仍舊存在期間之工資40,533元。

原告並認於107年2月26、27日係請病假，故被告該二日仍均應給付半日工資共1,399元。

原告於任職被告期間，被告有短少提繳退休金之情事，故請求應提繳16,167元至原告之退休金專戶。

」云云，而提起本件訴訟，惟查：⒈原告已於107年1月25日向被告表示將於107年2月底離職，是原告請求資遣費21,940元、107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元，並無理由：⑴原告主張被告於107年2月27日向吳林珊表示將原告解僱乙節，被告否認之，合先敘明。

⑵原告自106年12月底即已無意願留在被告公司任職（證物一），而原告並在107年1月25日明確向被告表示（此亦有在場之證人蘇秀滿可證），將於107年2月底離職，故而原告於107年2月26、27日曠職未到公司上班後（2月28日為國定假日），即均未再到公司上班，是原告確實已向公司為自請離職，且自107年3月起即均未再到公司上班，則原告主張被告應給付資遣費21,940元及107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元，實屬無據。

⑶綜上，原告為自行離職，並非受被告之解僱，則其請求資遣費及107年3月1日至107年4月2日之工資，並無理由。

⒉原告已於107年2月底自請離職，故自107年2月26日迄至107年4月2日止均未有提供勞務之主客觀行為，故其主張被告應給伴此段期間之工資，並無理由：原告前於107年1月25日向被告表示僅任職至107年2月底，另於107年2月26、27日以請病假為由（被告否認，而主張此為曠職），即均未再到被告公司上班，此情亦為原告所不否認，是從該二日起，原告即均無向被告提供勞務，則被告亦無從受領，則原告主張被告有拒絕受領勞務之情，應先由原告舉證其有向被告提供勞務之主客觀行為，否則依據原告起訴所為之主張，原告自107年2月26日起即以請病假為由而未到被告公司上班，由此顯見原告主觀上並無提供勞務之意思，且客觀上亦未曾再到被告公司為提供勞務之準備，故於此情，原告主張被告應給付107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元，實於法未符，而無理由。

⒊原告於107年2月26、27日並未提出病假之證明，故原告係屬曠職，則其請求該二日應依請病假給予半日工資1,399元，於法未符，而無理由。

⑴按「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。

但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。

辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件。」

勞工請假規則第10條亦有明文。

⑵原告雖主張107年2月26日及2月27日因病而有向被告請病假，惟原告當時並未提出任何請病假之證明，且事後亦未向被告補正提出，故原告稱因病而有向被告請病假，實屬不實，而應由原告舉證證明其確實係因病而有提出證明向被告請假，否則原告未提出任何證明即泛稱係請病假，實屬無據，而應屬無正當理由之曠工，故原告主張107年2月26、27日有向被告請病假，而請求被告應給付半日工資1,399元，實屬無據。

⒋被告雖未為原告提繳勞退，惟被告仍有交付原告勞退提繳之金額，交由原告自行提繳繳納，並且已再為原告提繳勞退金至勞保局之原告專戶，是原告主張被告應再為提繳勞退16,167元，係有重複請求，而無理由。

⑴原告任職期間，被告係為原告投保於大台南市中餐服務人員職業工會，且相關勞健保之費用均由被告負擔，而原告勞退提繳之部分，被告則係每月均有給予1,260元，交由原告自行為提繳，此從原告原證2之1至2之5均可證其實，故此部分應不得認定為工資，而應屬被告依法給予勞退提繳之範疇，是原告主張此為薪資之部份並非妥適，而從原告所提出之薪資條可證明，被告所給予原告自行提繳之勞退提繳金共計有1,260×4（106年10月至107年1月）＋1,320（107年2月）＝6,360元。

除此之外，被告並已向勞保局再為原告提繳勞退7,139元（證物二），故被告實際已給予原告之勞退提繳為6,360元＋7,139元＝13,499元。

⑵承上，原告所主張每月工資之部分，均應扣除被告所給予勞退提繳之部分，故原告106年9月至107年2月之薪資及勞退提繳數額，應如下：①106年9月薪資為18,666元，勞退提繳為1,143元。

②106年10月薪資應扣除被告所給予原告自行提繳之勞退提繳1,260元及非經常性給予之籌備獎金2,000 元，故該月之薪資應為46,000元－1,260元－2,000元＝42,740元，故應提繳勞退之數額為43,900×0.06＝2,634元。

③106年11月薪資應扣除被告所給予原告自行提繳之勞退提繳1,260元，故該月之薪資應為45,332元－1,260＝44,072元，故應提繳勞退之數額為45,800×0.06＝2,748元（原告誤繕為2,784元）。

④106年12月薪資應扣除被告所給予原告自行提繳之勞退提繳1,260元，故該月之薪資應為35,072元－1,260元＝33,812元，故應提繳勞退之數額為34,800 ×0.06＝2,088。

⑤107年1月薪資應扣除被告所給予原告自行提繳之勞退提繳1,260元，故該月之薪資應為35,230元－1,260元＝33,970元，故應提繳勞退之數額為34,800×0.06＝2,088。

⑥107年2月應扣除被告所給予原告自行提繳之勞退提繳1,320元，故該月之薪資應為39,416元（原告認應以未扣除遲到事假之金額為計算即43,332元）－1,320元＝38,096元，故應提繳勞退之數額為38,200 ×0.06＝2,748元＝2,292元。

⑦至於107年3月及4月原告均未提供勞務，故未提供勞務，當無薪資可為領取，而無庸為原告提繳勞退。

⑧綜上，原告自106年9月至107年4月所應提繳之勞退為1,143元＋2,634元＋2,748元＋2,088元＋2,088元＋2,292元＝12,993元。

⑶是以，被告實際已給付予原告13,499元之勞退提繳金，已逾被告所應為原告提繳之12,993元之金額，故原告請求被告應提繳16,167元至原告之勞工退休金專戶，並無理由。

⒌承前，如認被告仍應給予原告資遣費，則被告抗辯資遣 費薪資之計算，亦應以扣除被告所給予原告勞退提繳之 金額，亦即106年9月為18,666元、106年10月為42,740元 、106年月為44,072元、106年12月為33,812元、107年1 月為33,970元、107年2月為38,096元，故平均工資為（ 18,666元＋42,740元＋44,072元＋33,812元＋33,970元 ＋38,096元）÷6＝35,226元；

又原告任職於被告公司之 工作時間為106年9月16日至107年3月1日，共計167天， 故資遣費應為35,226×167/365÷2（每滿一年發給二分 之一個月）＝8,059元，是原告逾8,059元之資遣請求即 屬無理由。

（二）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事實及爭執事項：

（一）兩造不爭執事實：⒈原告自106年9月16日起受僱於被告公司擔任廚師工作（下稱系爭僱傭關係），嗣於107年2月26日因病委由訴外人吳林珊請病假；

隔日即107年2月27日，原告仍因生病無法上班，被告公司以電話連繫原告後，向原告稱不用來了。

⒉原告所提出之原證2薪資條、薪資明細單（見本院卷第31-34頁）形式上為真正，附表二加班費計算表之「上下班時間」為原告打卡時間。

⒊原告自106年9月15日以大台南市中餐服務人員職業工會為投保單位，加入勞工保險，嗣於107年3月26日退保。

被告已提繳退休金7,139元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。

（二）兩造爭執事項：⒈原告主張被告自107年3月1日起拒絕原告服勞務，在原告在職期間未替原告投保勞工保險、提繳勞工退休金，乃依勞動基準法第14條第1項第6款：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」

之規定，於107年4月2日終止兩造系爭僱傭關係是否有理由？被告抗辯稱：原告在107年2月28日自請離職，是否有理由？⒉原告基於兩造間之僱傭關係為下列請求是否有理由？⑴資遣費21,940元。

⑵工資差額41,932元：①107年2月26、27日病假超額扣款1,399元。

②107年3月1日至107年4月2日止工資40,533元。

⑶加班費差額63,613元（以下共78,277元，被告已付14,664元，尚欠63,613元）：①平日延長工時工資23,367元。

②例假日出勤工資23,809元。

③休息日出勤工資23,173元。

④節日出勤工資7,928元。

⑷被告應提繳勞工退休金9,028元至原告之勞工退休金專戶。

四、得心證之理由：

（一）原告主張被告自107年3月1日起拒絕原告服勞務，在原告在職期間未替原告投保勞工保險、提繳勞工退休金，乃依勞動基準法第14條第1項第6款：「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」

之規定，於107年4月2日終止兩造系爭僱傭關係是否有理由？被告抗辯稱：原告在107年2月28日自請離職，是否有理由？經查：⒈按契約經終止後，不論是依單方之意思表示抑或雙方合意，自終止之時起嗣後消滅。

契約消滅後，自無從再行終止。

⒉依原告與被告店長劉彥廷於106年12月26日之LINE對話：「阿和（即原告），你有委屈有不爽，我的立場一定會挺你。

但你為何要這樣情緒化。

（原告：離職單明天印給我。

）你要離職？（原告：告訴你老闆，叫他找別的師傅提供醬料，我一樣醬料也不留。

）是什麼問題讓你這樣反感？洗碗？（原告：你過年後還有人上班算我佩服你）。

還是其他問題？（原告：問題點不在這）」。

（見本院卷第99頁）。

⒊證人陳凱強即被告之前員工、原告之前同事到庭結稱：「（問：你原先是任職於被告公司？）是，從106年9月底到107年3月12日。

（問：你在被告公司擔任何工作？）被告公司的二廚。

（問：原告是大廚還是二廚？）大廚。

（問：平日是如何分工？）大家一起做，我跟原告的工作內容差不多。

（問：原告不在廚房，你一個人可以作業嗎？）跟其他同事是可以的。

（問：原告是否有打算在107年年初要離職？）沒有。

（問：你有聽說原告要離職的事情嗎？）有，原告跟我說4月或5月。

我剛才對於年初的理解是1月，所以才說沒有離職的打算。

（問：原告說4月或5月要離職的意思表示有傳達給公司嗎？）有。

原告跟我講的，但我沒有聽到原告有跟老闆講。

（問：你何時聽到原告說他打算4、5月要離職？）大概在1月多。

（問：原告是大廚，如果他打算要離職，公司會做何措施？）會再請大廚進來交接。

（問：107年2月份被告有無已經找大廚跟原告做交接？）沒有。

（問：當時有聽說原告要在3月份就離職嗎？）沒有。

（問：如果大廚的缺空下來，你本人會不會升大廚？）不會，目前我還是二廚。

（問：原告到107年3月份開始不到公司上班，公司有再找大廚進來嗎？）有，確切時間我忘記了，但是是在我離開之前。

（問：新進來的大廚跟原告有交接的程序嗎？）沒有。

（問：平常的工作時間為何？）10點30到2點、5點到9點30分，一天工作8小時。

（問：上下班是否都要打卡？）要。

（問：餐廳的營業是否到9點就不出菜？）在9點之前接到的單子就會有可能超過9點。

（問：9點30分餐廳結束營業？）是。

（問：平常工作時間會超過9點30分？）不太會超過9點30分。

如果9點前接到的單子到9點還沒有做完，出完餐到收拾會超過9點30分。

（問：出完餐收拾完廚房之後會留在那邊聊天嗎？）會，但不會留很久。

（問：公司就你們加班的時間如何計算加班費？）不知道。

（問：假日加班會多給加班費嗎？）會，但我不知道如何計算。

（問：你剛才所說工作時間、加班費的給付，原告都跟你相同嗎？）加班費我不曉得，上下班時間是一樣的，原告經常跟我一起回去。

（原告訴訟代理人問：公司剛開幕會頻繁的加班嗎？）會。

（原告訴訟代理人問：加班最晚到幾點？）過年期間凌晨4點。

（原告訴訟代理人問：廚房工作結束後，大廚或廚房人員是否需要留下來開會？）會。

（問：開會是例行性或臨時決定？）開會是例行性，一開始是一星期開一次，後來比較少開，就是幾個星期開一次，會議的時間不一定。」

等語（見本院卷第206-210頁）。

⒋由上開LINE內容可知，原告於106年12月26日已向被告公司店長劉彥廷告知主動離職之意，另依陳凱強之證言亦可知原告於107年1月間亦向其表示要主動離職。

綜據上開事證可知，原告於106年12月26日即已萌生辭意，至107年1月間，並未改變，僅是確實離職時間尚未確定而已。

又原告自107年3月1日起即未再至被告公司打卡上班，有原告考勤表在卷可按（見本院卷第133-135頁）；

此外，原告於本院審理時，亦再次重申107年3月1日後沒有要到被告公司上班的意思（見本院卷第155頁）。

足見，被告辯稱原告自請離職，只要工作到107年2月28日一節，應屬可信。

原告既然自請離職，且經被告公司同意，則兩造系爭僱傭關係應於107年2月28日因兩造合意而終止。

⒌兩造僱傭關係既已消滅，揆諸首揭說明，原告自無從再於107年4月2日依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，終止兩造系爭僱傭關係，自不待言。

（二）原告基於兩造間之僱傭關係請求被告給付資遣費，被告則以前揭情詞置辯。

經查：⒈按勞工依據勞動基準法第17條規定，請求資遣費，須與其所指之僱主之間，有適用勞動基準法之勞動契約關係存在，始足當之。

⒉查兩造間之僱傭關係已於107年2月28日合意終止，而勞動基準法第17條之資遺費係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止或合意終止者，則不與焉。

兩造既係合意終止僱傭關係，原告即無請求資遣費之權利，從而，原告請求資遣費21,940元，自不應准許。

（三）關於工資差額41,932元部分：⒈原告主張其於107年2月26日、27日因病請病假，應發給二日半薪共計1,267元，卻遭被告論以事假扣薪2,666元，請求被告給付差額1,399元等語。

被告則以前揭情詞置辯。

經查：⑴按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。

勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。

勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。

勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。

但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。

勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。

準此，勞工遇有疾病得委託他人代辦請假手續。

⑵原告於107年2月26日至27日因病委由吳林珊代為請假，原告雖有請假之正當理由，但未提出就診之證明，直至提起本件訴訟後，方才提出107年2月26日至順泰中醫診所就診之門診醫療費用收據（見本院卷第35頁）為證，本院審酌原告雖未能即時提出就診證明供被告審酌，惟確係因病請假，且已補正資料，自可認定107年2月26日至27日二日為病假，則被告以事假扣款2日薪水2,666元，尚非妥適，應以病假而扣除二日半薪計1,267元（計算式：38,000÷30×1/2×2≒1,267）。

因此，原告請求被告給付薪資差額1,399元（計算式：2,666－1,267＝1,399），自屬有據。

⒉原告主張被告拒絕其給付勞務而受領勞務遲延，其無補服勞務之義務，仍得請求107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元云云。

被告則以前揭情詞置辯。

惟查，兩造間之系爭僱傭關係於107年2月28日因合意終止，業經認定如前，則原告請求被告再給付107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元云云，自屬無據。

⒊據上，原告確係因病請假，並於本院審理時補正，是其請求被告給付薪資差額1,399元，應予准許；

另請求被告給付107年3月1日至107年4月2日之工資40,533元云云，尚非有據，難以准許。

（四）關於加班費差額63,613元（共78,277元，被告已付14,664元，尚欠63,613元）：⒈原告主張其平日延長工時，依其提出之附表二（見本院卷第191-193頁）計算，尚應給付工資23,367元等語。

被告則以前揭情詞置辯。

經查：⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。

105年12月21日修正之勞動基準法第24條定有明文（現行法雖於107年1月31日再行修正，惟依勞動基準法第86條第2項規定，自107年3月1日施行，附此敘明）。

⑵查兩造約定工作時間自上午10時30分至下午2時；

下午5時至晚上9時30分，中間休息3小時。

自107年1月10日後，改為中午12時上班至晚上8時，每日正常工時8小時，每月休假5日等情，為兩造所不爭執。

⑶依原告提出之附表二（見本院卷第191-193頁）記載，原告將打卡時間早於上班時間部分均列入加班時間，衡諸常情，若非公司有特別要求，員工提早到公司之時間，並不會計入加班時間，是上開計算基準，尚難採用，仍應以兩造約定之上班時間為準。

另原告下班時間每有未逾10分鐘即自行認定為加班之情形，依被告及證人陳凱強所述，員工下班時，難免在場聊天，未立即打卡，因此，審酌在10分鐘內亦難以實質加班，應將原告附表所列未逾10分鐘之加班時間予以剔除。

依上開計算基準，原告平日延長工時之工資，尚可請求16,640元（各筆費用詳如附表所示）。

⒉原告主張其於例假日、休息日出勤，依其提出之附表二計算，尚應給付例假日出勤工資23,809元、休息日出勤工資23,173元等語。

被告則以前揭情詞置辯。

經查：⑴按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。

第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。

105年12月21日修正之勞動基準法第36條第1項、第39條分別定有明文（現行法雖於107年1月31 日再行修正，惟依勞動基準法第86條第2項規定，自107年3月1日施行，附此敘明）。

⑵本件被告公司自承106年10月少給原告一日例假，同意給付1,267元、106年11月少給原告二日例假、二日休息日，同意給付6,546元、106年12月少給原告一日例假、二日休息日，同意給付5,279元、107年1月少給原告一日休息日，同意給付2,006元、107年2月少給原告一日例假、一日休息日，同意給付原告3,273元，惟已經支付部分加班費，應予扣除。

⑶查106年10月，原告如附表所示，共計休假7天，被告自承少給原告一日例假，依上開規定，應加倍發給工資1,267元。

⑷查106年11月，原告如附表所示，共計休假3天，被告雖自承少給原告二日例假、二日休息日，惟原告既然僅休假3日，自應以三日例假、二日休息日計算，依上開規定，應加倍發給例假日出勤工資3,801元（計算式：1,267×3＝3,801）；

休息日出勤工資依105年12月21日修正之勞動基準法第36條第1項、第24條第2項規定，依延長工時給予工資。

則依如附表所示出勤時間，三休息日應給予3,792元。

⑸查106年12月，原告如附表所示，共計休假5日，被告自承少給原告一日例假、二日休息日，則依如附表所示出勤時間，及上述計算基準，應加倍發給例假日出勤工資1,267元、二休息日應給予3,792元。

⑹查107年1月，原告如附表所示，共計休假6日，雖被告自承少給原告一日休息日，惟被告將107年1月1日列入原告休假日，自屬有誤。

則依如附表所示出勤時間，及上述計算基準，二休息日應給予3,792元。

⑺查107年2月，原告如附表所示，共計休假5日，則依如附表所示出勤時間，及上述計算基準，三休息日應給予5,688元（計算式：1,896×3＝5,688）。

⑻據上，被告公司應給付原告例假日出勤工資6,335元（計算式：1,267＋3,801＋1,267＝6,335）、休息日出勤工資17,064元（計算式：3,792＋3,792＋3,792＋5,688＝17,064）。

⒊原告主張其於106年10月10日（國慶日）、107年2月17 日起至107年2月20日（春節）之節日出勤，應加倍發給當日工資，依原證附表二（見本院卷第191-193頁），應給付工資7,928元等語。

被告則以前揭情詞置辯。

經查：⑴按內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。

中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。

勞動基準法第37條定有明文。

又中華民國開國紀念日、國慶日：中央及地方政府分別舉行紀念活動，各機關、團體、學校亦得分別舉行紀念活動，放假一日。

下列民俗節日，除春節放假三日外，其餘均放假一日：一、春節。

……五、農曆除夕。

紀念日及節日實施辦法第3條第1款、第4條第1、5款亦有明文。

又依勞動部106年3月24日勞動條2字第1060130619號函所示：「……三、次依勞動基準法第39條規定略以，雇主經徵得勞工同意於第37條所定之休假日工作者，工資應加倍發給。

前開規定所稱「加倍發給」係指休假日出勤工作於8小時以內者，除原本約定照給之工資之外，再加發一日工資。

至於當日出勤工作逾8小時之部分，係屬延長工作時間，應依同法第24條第1項所列標準計給延長工時工資。」

⑵查原告於106年10月10日（國慶日）、107年2月17日起至107年2月20日（春節初二至初五）出勤上班，有原告考勤表在卷可按（見本院卷第133-135頁）。

又原告薪資38,000元，每日工資為1,267元，每小時工資158元，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

⑶原告於106年10月10日上午10時15分打卡上班，下午4時7分打卡下班、下午4時32分打卡上班、下午11時56分打卡下班，上午時段加班2時7分、下午時段加班1時6分，共計延長工時3時13分，依勞動部上開函示，加發一日工資1,267元，延長工時工資945元，合計2,212元。

⑷原告於107年2月17日起至107年2月20日（春節初二至初五）出勤上班，皆應以春節節日計算工資。

惟查，107年春節為107年2月16日起至107年2月18日，107年2月19日（初四）、107年2月20日（初五）並非春節節日，自不得依節日計算工資。

而原告107年2月17日上午9時19分打卡上班，下午8時44分打卡下班，延長工時為3時44分工資為945元，加發一日工資1,267元，107年2月17日應得工資2,212元（計算式：945＋1,267＝2,212）。

另107年2月18日上午11時14分打卡上班，下午8時25分打卡下班，延長工時分別為1時11分工資為420元，加發一日工資1,267元，107年2月18日應得工資1,687元（計算式：420＋1,267＝1,687）。

⑸據上，原告得請求節日工資為6,111元（計算式：2,212＋2,212＋1,687＝6,111）。

（五）原告主張被告自106年9月至107年4月所應提繳之退休金為1,143元、2,892元、2,784元、2,178元、2,178元、2,520元、2,292元、180元，合計16,167元，扣除被告已提繳勞工退休金7,139元至原告勞退專戶，尚應提繳勞工退休金9,028元至原告之勞工退休金專戶。

被告則辯稱：原告自106年9月至107年4月所應提繳之勞工退休金為1,143元、2,634元、2,748元、2,088元、2,088元、2,292元，合計12,993元，扣除106年10月起，每月直接支付之6％提繳金及已提繳勞工退休金7,139元至原告勞退專戶，業已給付原告13,499元，原告應不得再請求等語。

經查：⒈按雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。

雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

又按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。

民法第309條第1項亦有明文。

⒉原告上開主張固據提出薪資條、勞工退休金月提繳工資分級表、應提繳金額明細表（見本院卷第31-34頁、第45-49頁）為證。

惟查：⑴被告已提繳退休金7,139元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶，有勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單、台新國際商業銀行繳款收據（見本院卷第101頁）可按，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

又依原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）所載，原告自106年9月15日以大台南市中餐服務人員職業工會為投保單位，加入勞工保險（見本院卷第40頁）；

再觀原告之薪資單均有「6％提撥金」之項目，既非工資，亦非獎金。

可見，被告辯稱因開設餐廳時不知道法規要投保在自己單位，而係以現金補貼給員工自己去存，尚屬可信，否則，也無須每月另行支付「6％提撥金」予員工。

再被告自106年10月起至107年2月止，按月給付「6％提撥金」1,260元、1,260元、1,260元、1,260元、1,320元，合計6,360元。

被告此舉固然違反勞工退休金條例之規定，然確實已將「6％提撥金」交予原告，是上開金額應予扣除。

因此，被告得扣除已提繳退休金7,139元、每月交付原告「6％提撥金」6,360元，合計13,499。

⑵至原告主張被告自106年9月至107年4月所應提繳之退休金為1,143元、2,892元、2,784元、2,178元、2,178元、2,520元、2,292元、180元，合計16,167元云云。

惟查，兩造系爭僱傭關係業於107年2月28日合意終止，被告自無須再提繳退休金；

又原告之薪資單均有「6％提撥金」之項目，既非工資，亦非獎金，已如前述；

另非經常性給予之106年2月之籌備獎金2,000元，亦非工資，均不能列入作為提繳退休金之基準，而應予扣除。

經扣除上開金額後，再對應勞工退休金月提繳工資分級表，則被告自106年9月至107年4月所應提繳之退休金為1,143元、2,634元、2,748元、2,088元、2,088元、2,634元，合計13,335元，並非原告所主張之16,167元。

⑶據上，被告實際已給付予原告13,499元之勞工退休提繳金，已逾被告所應為原告提繳之13,335元之金額，故原告請求被告應提繳16,167元至原告之勞工退休金專戶，自屬無據。

（六）據上，原告得請求被告公司給付工資差額1,399元、平日延長工時加班費差額16,640元、例假日出勤加班費差額6,335元、休息日出勤加班費差額17,064元、節日出勤加班費差額6,111元，合計47,549元。

經扣除兩造所不爭執之被告已給付之加班費14,664元後，原告請求32,885元（計算式47,549-14,664＝32,885）應予准許。

（七）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233第1項及第203條所明定。

本件原告請求被告公司給付工資、加班費差額部分，本應按月定時發給，且兩造系爭僱傭關係業於107年2月28日合意終止，被告自應負遲延責任。

惟原告於起訴時，就法定遲延利息部分僅請求自107年5月2日起算。

則原告請求被告應給付自107年5月2日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。

五、綜上所述，原告依勞動基準法、勞工退休金條例及兩造勞動契約主張被告應給付原告32,885元，及自107年5月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件係屬民事訴訟法第427條第1項所定之簡易訴訟事件，所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；

法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用1,940元（即第一審裁判費1,440元、證人旅費500元），爰依兩造勝敗比例確定兩造應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第87條第1項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
臺南簡易庭 法 官 張麗娟
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 黃郁淇