臺南簡易庭民事-TNEV,107,南勞簡,42,20181218,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南勞簡字第42號
原 告 謝志隆

訴訟代理人 楊淑惠律師
被 告 蓁臻團膳商行


法定代理人 李威

上列當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣39,332元，及自民國107年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被告應提繳新臺幣8,712元至原告之勞工退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔5分之2，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新臺幣48,044元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。

經查，本件原告起訴，原請求李威應給付原告新臺幣（下同）11萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

嗣於訴狀送達後，以民國107年12月4日民事準備書狀補正被告為蓁臻團膳商行、法定代理人為李威，並減縮及追加訴之聲明，請求：㈠被告應給付原告104,915元，及自107年6月20日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告應提繳12,000元至原告之勞工退休金個人專戶。

而被告對於原告所為訴之減縮及追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院107年12月4日言詞辯論筆錄可稽，揆諸前揭規定，視為同意，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠原告自105年3月12日起至同年7月11日止，任職於被告從事廚師工作。

原告之工作時間為每天早上6時至下午4時止，每日工作計10小時，每月薪資35,000元。

又被告要求原告除擔任廚師外，亦需兼任司機工作，每月薪資則增加15,000元。

而原告每日工作10小時，則每天加班計有2小時，每月除休息4日外，並無其他休息放假日，且每月除廚師薪資35,000元外，被告並未給付原告司機工作之薪資，亦無其他加班費等額外給與，為此，請求被告給付之項目及金額如下：1.司機薪資：原告任職期間共4個月，惟被告每月均未給付原告擔任司機工作之薪資15,000元，則被告計短少原告之司機薪資60,000元（計算式：15,000元×4月＝60,000元）。

2.加班費：原告任職期間，計上班104天，被告計短少給付40,248元（計算式：35,000元÷30日÷8小時×l.33×2＝387元；

387元×104日＝40,248元）。

3.紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假日之加倍工資：原告任職期間，計有民族掃墓節、勞動節、端午節、105年7月7日颱風假，共4日之應放假日，惟原告仍上班，故被告應給付該4日之加倍工資，計4,667元（計算式：35,000元÷30日×4日＝4,667元）。

4.綜上，原告共計得向被告請求104,915元。

5.被告應提繳勞工退休金12,000元至原告之勞工退休金個人專戶：被告並未幫原告投保勞保，則被告自無為原告按月提繳勞工退休金。

原告任職期間計4個月，是被告應為原告提繳共計12,000元（計算式：50,000元×6%×4月＝12,000元）勞工退休金至原告之勞工退休金個人專戶。

㈡並聲明：1.被告應給付原告104,915元，及自107年6月20日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2.被告應提繳12,000元至原告之勞工退休金個人專戶。

三、被告答辯意旨：㈠被告是以每月薪資35,000元雇請原告擔任廚師兼司機，原告任職期間自105年3月12日至同年7月11日，約定工作時間自上午6點至下午3點半或4點，中午休息1個半小時，月休4天，星期六、日輪流，1星期休1天，工作6天。

另就原告請求提撥勞退基金部分，被告確實未替原告投保勞健保，該補償就補償。

本件起因為被告請原告將他處員工之薪資及貨款於送貨時一併帶過去，然於當日晚上，原告發簡訊告知被告他不做了，隔日他處員工因未收到薪資而詢問被告，才發現是原告將款項帶走，被告負責人遂提出告訴，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）106年度上易字第484號判決原告犯業務侵占罪，處有期徒刑7月，犯罪所得92,600元沒收。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：㈠原告主張其於105年3月12日起至同年7月11日止，受僱於被告從事廚師兼司機之工作乙節，為被告所不爭執，堪信為真實。

原告又主張其擔任廚師工作，每月薪資為35,000元，另兼任司機工作，每月薪資則增加15,000元，故其每月薪資應為5萬元，但被告僅支付月薪35,000元，每月短少薪資15,000元云云，然為被告所否認，並辯稱：其僱用原告從事廚師兼司機之工作，當時雙方約定每月薪資為35,000元，其亦按月支付薪資35,000元，並未短少等語，揆諸民事訴訟法第277條前段之規定，原告自應就上開有利於己之事實，負舉證之責任。

經查：1.原告前以被告並未支付其任職期間兼任司機之工作薪資乙事，對被告負責人李威提起詐欺告訴，經該案檢察官囑警前往被告處所調取員工薪資明細，發現被告之員工薪資均記載單一薪資，薪資約略介於2萬元至4萬元間，且證人即被告員工莊○○於警詢時亦證述：公司內部並沒有因擔任司機每月額外增加15,000元薪資等語，此有臺南市政府警察局永康分局105年11月11日南市警永偵字第1050584545號函附訪談筆錄及被告員工薪資明細附於臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第6517號偵查卷可稽，足認原告主張其擔任廚師兼司機工作，每月薪資為5萬元云云，顯乏所據。

2.再者，參諸原告前於105年7月11日因利用職務上保管被告負責人李威交付之薪資袋（含貨款袋）之機會，業務侵占薪資袋內之款項合計92,600元，嗣原告與被告負責人李威於105年11月18日在臺南市永康區調解委員會成立調解，其內容略以：原告同意清償79,700元（計算式：上開92,600元－被告負責人李威積欠原告之薪資12,900元）等語，有臺南高分院106年度上易字第484號刑事判決及臺南市永康區調解委員會105年刑調字第1319號調解書影本在卷足憑（本院卷第70-80頁、第84頁），倘若兩造果真有被告僱用原告從事廚師兼司機之工作，原告每月薪資5萬元（35,000元加15,000元）之約定，原告理應於上開調解時據以力爭，並請求予以扣除，始符事理常情。

然稽之原告並未為任何權利上之主張，且其於本件訴訟審理中，亦未提出任何積極證據足以證明其所述每月薪資為5萬元之事實為真實，是依上開調查證據之結果，僅可採信被告僱用原告從事廚師兼司機之工作，當時雙方約定每月薪資為35,000元之事實。

至於原告訴稱被告尚短少給付每月司機工作之薪資15,000元，合計60,000元（計算式：15,000元×4個月＝60,000元）云云，要難憑信。

3.從而，原告依兩造之勞動契約關係，請求被告給付薪資60,000元，核非有據，要難准許。

㈡原告主張其任職期間，上班日每日上班10小時，被告並未給付加班費，依其上班104日計算，被告計短少給付40,248元（計算式：35,000元÷30日÷8小時×l.33×2＝387元；

387元×104日＝40,248元）等情，雖為被告所否認，並辯稱：兩造約定工作時間自上午6時至下午3時30分或4時，中午休息1.5小時，1星期休1日，工作6日，每月薪資35,000元等語。

然查：1.按工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資；

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；

勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時；

勞動基準法第21條第1項、第24條第1項第1款、第2款及第30條第1項分別定有明文。

是以，按月計酬且依法定正常工時提供勞務之全時勞工，其「平日每小時工資」，自得以每月工資（但不包括延時工資及假日出勤加給之工資）除以30再除以8核計（改制前行政院勞工委員會101年5月22日勞動2字第1010131405號函釋可參）。

2.經查，參據被告所稱：兩造約定工作時間自上午6時至下午3時30分或4時，中午有休息1個半小時，1星期休1日（即月休4日），每月薪資35,000元等語（本院卷第54頁），而原告對於其受僱被告，1星期休1日（即月休4日），每月領取薪資35,000元並不爭執，可徵被告係以每日正常工時8小時，1週工作6日即月休4日，每月薪資35,000元之勞動條件僱用原告。

衡諸兩造合意之薪資條件，並未低於當時每月基本工資20,008元（換算時薪為83元）及依此計算每月4日（每週第6個上班日）之加班費4,212元【計算式：｛（83元×1.33×2小時）＋（83元×1.67×6小時）｝×4日＝4,212元】，則勞雇雙方均應同受此議定薪資之拘束，始符合勞動契約之本旨。

其次，依兩造合意之薪資條件，可知原告之薪資結構為按月計酬，且係以每月本薪再加依此計算每月4日（每週第6個上班日）之加班費，按月領取薪資35,000元。

準此而言，原告每月本薪應為28,895元【計算式：每月本薪＋｛（每月本薪÷30÷8）×1.33×2小時＋（每月本薪÷30÷8）×1.67×6小時｝×4日＝35,000元；

每月本薪為28,895元；

元以下四捨五入，下同】，依此換算其平日每小時工資額則應為120元（計算式：28,895元÷30日÷8小時＝120元）。

3.又原告主張其任職期間，上班104天，每日上班10小時乙節，雖為被告所否認，並以前詞置辯；

然查，揆諸民事訴訟法第277條規定舉證責任之法則，於本件勞雇關係之社會經濟活動型態，有關勞工出勤紀錄之證據資料，呈現證據偏在之現象，且他造當事人違反提出文書之義務者，應可斟酌情形，認應負舉證責任之一方，關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。

是以，被告就原告任職期間有加班一事，雖有爭執，然參諸被告依勞動基準法第30條第5項規定，負有保存原告5年內出勤紀錄之義務，被告既無法提出原告之出勤表或打卡紀錄，且其於臺南市政府實施勞動檢查時，亦自承其未依規定保存勞工出勤紀錄5年乙情，有臺南市政府勞工局107年11月7日南市勞檢字第1071139852號函附相關資料在卷可按（本院卷第27-41頁），而徵諸證人即被告員工莊○○於另案警詢時亦證稱：其每天工作10小時，每月薪資35,000元等語，有上開臺南市政府警察局永康分局105年11月11日南市警永偵字第1050584545號函附訪談筆錄在卷可參，由是觀之，原告主張其於任職期間，上班日工時為10小時，而有每日延長工時2小時乙節，堪信屬實。

4.準此，原告於105年3月12日起至同年7月11日止之任職期間上班104天，其中有18日為每週第6個上班日，又其餘86日則為平日（星期一至星期五）上班日，依此計算原告逾工作8小時之2小時延長工時工資應為34,665元【計算式：⑴120元×1.67×2小時×18日＝7,214元；

⑵120元×1.33×2小時×86日＝27,451元；

⑴＋⑵＝34,665元】。

則原告依兩造之勞動契約關係，請求被告給付短少之加班費34,665元，為有理由；

至逾此數額之請求，要難准許。

㈢原告又主張其於任職期間，計有民族掃墓節、勞動節、端午節、105年7月7日颱風假，共4日之應放假日，其仍有上班乙節，為被告所不爭執，堪予採信。

揆諸勞動基準法第37條及第39條分別規定紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

又所謂「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資。

故勞工假日出勤工作於8小時內，應依前開規定辦理；

超過8小時部分，應依同法第24條規定辦理（改制前行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函釋可參）。

是以，原告依兩造之勞動契約關係，請求被告應給付該4日之加倍工資4,667元（計算式：⑴每月本薪28,895元÷30日＝963元；

936元×4日＝3,852元。

⑵時薪120元×1.33×2小時×4日＝1,277元。

⑶3,852元＋1,277元＝5,129元。

⑷原告請求4,667元。

），要屬有據，應予准許。

㈣原告另主張其於105年3月12日起至同年7月11日止，受僱於被告期間，被告並未為其投保勞工保險，故未為其提繳勞工退休金乙節，為被告所不爭執，且有勞工保險被保險人投保資料表在卷足憑（本院卷第69頁），堪信為真實。

按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，此觀勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項規定即明。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

揆諸該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

是以，本件原告每月工資（勞雇雙方議定工資）為35,000元，依行為時（104年5月7日修正）勞工保險局所定「勞工退休金月提繳工資分級表」規定，應適用第5組第30級每月提繳工資36,300元計算，按最低百分之6提繳，可知被告每月應提繳2,178元（36,300元×6%＝2,178元），以原告任職期間4個月計算結果，則被告應提繳8,712元（計算式：2,178元×4＝8,712元）至原告之勞工退休金個人專戶。

從而，原告依前揭規定，請求被告應提繳8,712元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由；

至逾此金額之請求，要難准許。

五、綜上所述，原告依兩造之勞動契約關係及勞工退休金條例第6條及第14條第1項等規定，請求被告應給付原告39,332元，及自民事準備書狀繕本送達翌日即107年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，並請求被告應提繳8,712元至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。

至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認為均與本件判決結果不生影響，故不一一論列，附此敘明。

七、本判決原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項所定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行；

另依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 黃瓊蘭