臺南簡易庭民事-TNEV,107,南簡,780,20190321,2

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南簡字第780號
原 告 曾施清霞

訴訟代理人 王燕玲律師
被 告 河邊春夢社區管理委員會

法定代理人 范秋蘭
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。

本件被告之法定代理人原為黃金祥，於訴訟進行中已變更為范秋蘭，范秋蘭業已依法聲明承受訴訟，核無不合，自應予准許。

二、本件原告主張：原告係門牌號碼臺南市○○區○○○街000巷00號11樓之9 建物（下稱系爭建物）之所有權人，為被告所屬「河邊春夢大樓」之區分所有權人；

又系爭建物所在大樓之頂樓平臺（下稱系爭頂樓平臺）龜裂，以致水滲至系爭建物天花板。

茲因被告未修繕系爭頂樓平臺，致原告所有系爭建物天花板木製裝潢及壁紙受損；

原告亦因終日擔心天花板崩塌，身心受有極大之壓力而血壓不穩、暈眩並患有焦慮症。

為此，爰依民法第184條第1項前段或同法第544條規定，訴請被告賠償原告所受財產上之損害新臺幣（下同）70,600元及法定遲延利息，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決；

併依民法第184條第1項前段、同法第195條第1項規定，請求被告賠償原告所受非財產上之損害49,400元及法定遲延利息。

並聲明：被告應給付原告120,000 元及自107 年6 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、被告辯稱：㈠被告於106 年5 月間，曾針對系爭頂樓平臺施作加強防水工程，原告雖堅持系爭建物漏水，惟被告之管理委員會同工程行人員前往系爭建物觀看，均未發現漏水情形。

㈡不知原告提出之照片係於何時拍攝，亦未能看出拍攝之處所是否係系爭建物、有無漏水、壁紙有無脫落；

何況，氣候潮溼，壁紙多少均會脫落。

㈢107 年1 月19日建築師會勘後，認為需作「滿水試漏試驗」，惟原告多次表示不同意施作，嗣並書立切結書，拒絕測試。

㈣原告無法證明系爭建物漏水，原告請求被告賠償，應無理由，請求駁回原告之訴等語。

㈤並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：㈠本件原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板，是否可採？1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

2.本件原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之事實，業據其提出照片42幀、系爭頂樓平臺之照片10幀、漏水說明書1 份為證，並聲請囑託社團法人臺南市建築師公會鑑定（下稱建築師公會），惟為被告所否認，而以前揭情詞置辯，並聲請訊問鑑定證人王全祿。

經查：⑴觀諸原告所提出、其主張於系爭建物內拍攝之照片42幀〔參見本院106 年度南小字第1014號卷宗（下稱小字卷）第13頁至16頁、第113 頁至第119 頁、本院107 年度南簡字第780 號卷宗（下稱簡字卷）第27頁至第31頁、第263 頁〕、系爭頂樓平臺之照片10幀（參見簡字卷第79頁至第83頁、第259 頁、第261 頁），充其量分別僅能證明系爭建物內有類似滲水之痕跡、系爭頂樓平臺有龜裂之情形，惟系爭建物內類似滲水之痕跡究係因如何原因所致？如確係因系爭頂樓平臺滲水所致，究係在被告於系爭頂樓平臺施作加強防水工程以前或以後所發生？尚無從據以論斷，自無從據以認定原告之主張為可採。

⑵原告提出之漏水說明書1 份，雖記載「……據本公司人員勘（漏水說明書誤載為堪）查該屋天花板目前係屬乾燥並無潮濕，若是給水管路漏水，該屋天花板應會潮濕；

但是發現該屋天花板有漏水乾涸後之痕跡，由於近期臺南地區並無下雨，顯見該痕跡係下雨漏水時所留下；

由此本公司認為該屋漏水是屋頂（即頂樓樓板）防水層施作不當所造成」等語，有漏水說明書影本1 份在卷可按（參見簡字卷第291 頁）。

惟經本院依職權訊問鑑定證人即書寫該漏水說明書之洪源福，鑑定證人洪源福於本院言詞辯論時證稱：伊於108 年1 月初，前往系爭建物，原告央請伊至屋內觀看，當時並未下雨，原告陳稱僅須下雨屋內即會漏水，伊見屋內乾燥，但屋內天花板及梁柱有水痕，原告陳稱許多地方漏水，惟因屋內有裝潢，無法拆開查看，伊有至頂樓查看，頂樓地板先前曾施作防水工程，然地板有裂縫，防水工作之施作並不均勻；

檢查時，並未使用儀器、設備，僅以眼睛觀看，以經驗判斷等語（參見本院簡字卷第354 頁至第355 頁），可知鑑定證人洪福源僅係以肉眼及經驗判斷，而非經由儀器之檢測認定系爭頂樓平臺龜裂，以致滲水至系爭建物。

衡之建築師公會認為系爭建物頂樓結構樓板之裂痕、坑洞，已被面層之防水層覆蓋，無法以肉眼觀察該處頂樓樓板之裂痕、坑洞進行鑑定，且有關系爭建物天花板內有漏水乾涸後之痕跡，假設有漏水之實，亦無法判定其漏水時間係在被告於頂樓平臺施作防水層以前或以後，亦無法判定係因頂樓樓板防水層施作不當所致，此有建築師公會108 年2 月25日108 南市建師永鑑字第064 號函文1 份在卷可按（參見本院簡字卷第345 頁、第346 頁），是鑑定證人洪福源前開以肉眼及經驗所為之判斷，是否可採，即有可疑；

況且，鑑定證人洪源福於本院言詞辯論時，並證稱：伊無法判斷系爭建物天花板漏水乾涸後之痕跡係多久以前造成，亦不能判斷系爭建物天花板漏水乾涸後之痕跡係在頂樓樓板防水層施作前或施作後造成。

必須作放水測試，始能證明是否漏水，一般目測之後，仍會作放水測試，如此始能確定何處漏水及漏水是否係因防水層未施作完善所致等語（參見本院簡字卷第355 頁至第357 頁），可知鑑定證人洪源福於該漏水說明書之記載及於本院言詞辯論時所為之前述證言，無非僅係初步之判斷，於作放水測試以前，鑑定證人洪源福仍不能確定何處漏水及漏水是否係因系爭頂樓平臺防水層未施作完善所致。

何況，經本院函詢建築師公會鑑定系爭建物有無漏水及漏水原因為何，除「滿水試漏試驗」外，有無其他鑑定方法？建築師公會函復：「滿水試漏試驗」屬唯一、信任度最大之試驗方式，故系爭建物有無漏水及漏水原因為何，須以上開方式辦理，已無其他試驗方式可取得最大確信度，亦有建築師公會107 年6 月28日107 南市建師永鑑字第164 號函文1 份在卷可按（參見本院簡字卷第19頁），可知建築師公會認為「滿水試漏試驗」係唯一、信任度最大之試驗方式，如不作「滿水試漏試驗」，尚不足以確認系爭頂樓平臺是否確有龜裂，致水滲至系爭建物天花板之情形，益徵不能以上開漏水說明書及鑑定證人洪源福之證言，遽認原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之事實確與事實相符。

⑶本院前依原告之聲請，囑託建築師公會鑑定後，經建築師公會鑑定建築師辦理初勘程序後，原訂於107 年5 月7 日作「滿水試漏試驗」，嗣原告要求被告停止作「滿水試漏試驗」，被告乃通知建築師公會取消「滿水試驗試驗」，建築師公會因當事人無法配合作「滿水試漏試驗」，致無法進行鑑定作業程序，有原告出具之切結書影本、被告107 年5 月3 日（107 ）河保字第10705003號函文、建築師公會107 年4 月19日106 南市建師永鑑字第090 號、107 年5 月7 日南市建師永鑑字第114 號函文各1 份在卷可按（參見本院小字卷142 頁反面、正面、第131 頁、第141 頁）。

是亦無從依建築師公會鑑定之結果而有利或不利原告之認定。

⑷鑑定證人即曾因系爭建物有無漏水而前往「河邊春夢大樓」查看之王全祿於本院言詞辯論時證稱：當日伊有帶同紅外線熱顯像儀器前往，當時前往屋頂（按：指系爭頂樓平臺）查看，但熱顯像無法在陽光照射處顯影，因如有陰影會造成誤判，須在室內照射天花板，較能判斷，伊詢問原告能否進入室內，原告陳稱不便讓伊進去，因此伊即無法判斷。

當天伊有陳稱如防水層龜裂，可能會滲水，但底層仍有RC層（按：指鋼筋混凝土層），如RC層未龜裂，未必會滲水，尚有指出一項問題，即防水層與隔鄰之地坪間並未施作斷水處理，或多或少會影響滲水問題。

伊有告知原告，如欲較為確定有無滲水，必須作放水測試，原告亦不同意，因此，無法判定屋頂有無滲水。

防水層與隔鄰之地坪間並未施作斷水處理，由現場狀況即可判斷，因現場並未施作斷水處理，會不會影響滲水，伊亦不敢斷定，惟僅須試水完成，再以儀器至室內天花板照射，有滲水即會有反應。

當日伊見到現場施作之防水層係PU（按：英文全稱為polyurethane，中文化學名稱為聚氨酯），PU有彈性，如有龜裂，無法看出係在表面或底層，除非作放水測試。

放水測試係將排水孔堵住，與隔鄰為阻隔，放水至少2 公分，作72小時之試水測試，即能斷定有無滲水至天花板等語（參見本院簡字卷第218 頁至第222 頁），可知如不為鑑定證人王全祿所稱之放水測試，鑑定證人王全祿亦不能確認有無原告主張之系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之情形。

⑸此外，原告復未能提出其他證據以實其說，原告前開部分之主張，自難採憑。

3.從而，本件原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之事實，尚難採信。

㈡本件原告主張依民法第184條第1項前段或同法第544條規定，訴請被告賠償原告所受財產上之損害70,600元及法定遲延利息，請求本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決；

併依民法第184條第1項前段、同法第195條第1項規定，請求被告賠償原告所受非財產上之損害49,400元及法定遲延利息，有無理由？1.本件原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之事實，既不足採，已如前述，原告據以主張被告未修繕系爭頂樓平臺，致其所有系爭建物天花板木製裝潢及壁紙受損之事實，亦無足取；

縱認公寓大廈之管理委員會本身雖非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，惟被害人仍得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇以管理委員會為被告起訴請求（最高法院98年度臺上字第790 號判決意旨、98年度臺上字第792 號判決意旨參照）；

並認公寓大廈之區分所有權人與管理委員會間，就共用部分之修繕存有委任關係（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會民事類提案第3號研討結果參照），原告主張依民法第184條第1項前段或同法第544條規定，訴請被告賠償原告所受財產上之損害70,600元及法定遲延利息，亦屬無據。

2.次按，侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，以作為義務之存在為前提（最高法院106 年度臺上字第1148號判決）。

再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481 號判例足參）。

3.查，本件原告主張系爭頂樓平臺龜裂，以致水滲至系爭建物天花板之事實，既不足採，有如前述，已難遽認被告有何修繕系爭頂樓平臺之作為義務存在。

又被告既無作為之義務，揆之前揭說明，自難遽認被告未修繕系爭頂樓平臺龜裂之情形，屬於加害行為。

況且，原告主張系爭頂樓平臺之龜裂，致水滲至系爭建物天花板之事實，縱或屬實，，因原告提出之胡崇元活泉診所（下稱胡崇元診所）診斷證明書、衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）診斷證明書等影本各1 份（參見本院小字卷第53頁、第54頁），至多僅能證明原告因罹患其他混合型焦慮症，於106 年8 月23日、8 月24日分別先後前往胡崇元診所、臺南醫院就診，仍不足以證明被告未修繕系爭頂樓平臺之行為與原告主張之損害間，有何相當因果關係存在。

從而，本件既難認被告對於原告有何加害行為，且縱有加害行為，亦難認原告所指之加害行為與原告主張之損害間有何相當因果關係存在，縱認公寓大廈之管理委員會本身雖非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，惟被害人仍得基於程序選擇權，並依公寓大廈管理條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇以管理委員會為被告起訴請求（最高法院98年度臺上字第790 號判決意旨、98年度臺上字第792 號判決意旨參照），原告主張依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上之損害，同屬無據。

五、綜上所陳，原告主張依民法第184條第1項前段或同法第544條規定，請求被告賠償其所受財產上損害70,600元，及依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告給付49,400元，及均自107 年6 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。

六、至原告雖聲請訊問證人即元龍水電行蕭信伯，用以證明系爭建物樓下住戶於107 年1 月間，央請蕭信伯修繕時，蕭信伯曾經拆開系爭建物樓下建物浴室天花板，亦曾至頂樓捉漏，曾發現頂樓並無水管，足以認定系爭建物天花板並無水管，滲水應係雨水滲水，而非水管漏水等語。

惟查，系爭建物天花板有無水管，與系爭頂樓平臺是否龜裂，致水滲至系爭建物，並無必要之關連，原告前揭調查證據之聲請，本院認無調查之必要。

此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 康紀媛