臺南簡易庭民事-TNEV,107,南簡,87,20180331,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南簡字第87號
原 告 余俐華
訴訟代理人 林金宗律師
被 告 鄉城科技興業股份有限公司
法定代理人 陳曉帆律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國107年3月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺南市○區○○段○○○地號、地目建、面積九二五二平方公尺、權利範圍十萬分之一二八之土地，暨其上同段三三三六建號即門牌號碼臺南市○區○○街○○號三樓、權利範圍全部之建物，於民國八十八年六月十七日由臺南市東南地政事務所以收件字號東資地字第０一五九０五號所設定之債權金額新臺幣肆拾伍萬元之普通抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣肆仟捌佰伍拾元由被告負擔。

事 實 及 理 由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之；

股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；

公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人，公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。

查被告公司業經主管機關於民國92年5月12日以經授商字第09201135910號函廢止公司登記在案，有被告公司變更登記表及基本資料查詢明細在卷可稽(見本院106年度南司簡調字第1483號卷第13-14頁、本院卷第21-39頁)，是被告公司依法應行清算，陳曉帆律師經被告公司股東會選任為清算人，並向本院陳報清算人就任，經本院於99年6月30日以南院龍民郡99年度司司字第103號函准予備查在案，現尚未清算終結等情，業經本院依職權調閱99年度司司字第103號陳報清算人就任事件卷宗核閱屬實。

是依上開規定，本件被告公司應以陳曉帆律師為其法定代理人，合先敘明。

又本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：原告於88年間向被告公司購買坐落臺南市○區○○段000地號、地目建、面積9,252平方公尺、權利範圍10萬分之128之土地，暨坐落其上同段之3336建號建物應有部分全部（下合稱系爭房地），並提供系爭房地設定新臺幣（下同）186萬元抵押權予中華民國(管理者內政部營建署)、設定20萬元抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司，用以貸款支付被告公司買賣價金。

詎原告近日欲出售系爭房地，始發現系爭房地另於88年6月17日設定45萬元抵押權予被告（下稱系爭抵押權），惟原告並無積欠被告公司任何款項，僅於購屋當時交由被告公司辦理前開抵押貸款事宜，不知何以有系爭抵押權之登記。

爰依民法第767條規定，請求被告公司塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文第1項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；

事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之責。

準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

本件原告既主張系爭抵押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押債權存在之事實舉證證明之。

然被告對於原告主張其從未向被告借款，亦未積欠購屋價金，兩造間並無任何債務存在之事實，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，應視同被告自認原告之主張為真實。

㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。

抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號裁判意旨參照）。

系爭抵押權係屬一般抵押權性質，此有土地及建物登記謄本在卷可參（見本院調卷第7-11頁），原告對於被告並無何債務等情，業經認定如上，系爭抵押權所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即不成立，系爭抵押權之登記有妨害原告所有權之虞。

從而，原告依民法第767條之規定，訴請被告公司塗銷系爭抵押權登記，則屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；而法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額為4,850元（即第一審裁判費），被告應負擔訴訟費用如主文第2項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 蘇冠杰