臺南簡易庭民事-TNEV,107,南簡更一,8,20190326,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南簡更一字第8號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 洪敏智
謝智翔
王瑄琪
被 告 蕭肇文

上列當事人間分配表異議之訴事件，於民國108年3月5日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、臺灣臺南地方法院民事執行處106年度司執字第83903號強制執行事件於民國107年3月2日製作之分配表，次序5、13被告所分配之執行費新臺幣2,400元、第二順位抵押權新臺幣402,819元均予剔除。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）本院執行處受理106年度司執字第83903號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），就訴外人即強制執行債務人蕭秀珍所有之不動產已經拍定，並於民國107年3月2日製作分配表（下稱系爭分配表），依據系爭分配表所示，被告為上開不動產之第二順位抵押權人，其可受分配新臺幣（下同）402,819元，原告分配0元，尚有375,174元無法受償。

系爭抵押權為99年5月14日設定300,000元，擔保99年5月10日之金錢借貸，清償日期為102年5月9日，惟被告係蕭秀珍之兄弟，亦為原告之債務人，被告積欠原告信用卡債務自86年逾期後，至今超過20年未曾還款，被告有無資力足以借貸金錢與蕭秀珍尚有疑問。

（二）縱被告與蕭秀珍間確實有借貸債權存在，然其陳報之債權並非在系爭抵押權擔保範圍內，抑或可能先有債權之存在，而於事後為設定抵押權，並無對價關係，即屬無償行為。

此行為已有害及債權人之債權，則原告自得依民法第244條第1項規定主張撤銷之，而就前揭金額應排除在優先債權分配內。

（三）並聲明：如主文第1項所示。

二、被告則以：當時蕭秀珍需要用錢，被告與訴外人即前配偶陳美蓉向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）及新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）以保單借款，蕭秀珍陸續借款合計300,000元，蕭秀珍因此設定系爭抵押權予被告。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責（最高法院98年度台上字第2235號裁定、97年度台上字第1460號判決意旨參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。

查本件分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之性質，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求剔除系爭分配表其中次序5、13分配與被告之金額，依前揭說明，自應由抗辯系爭抵押權擔保債權存在之被告負舉證責任。

（二）被告固辯稱蕭秀珍陸續向其借款，並於99年5月間簽訂借貸契約、簽發本票及設定抵押權300,000元予被告，其與蕭秀珍確實有消費借貸300,000元之事實存在，並提出系爭抵押權他項權利證明書、借據、抵押權設定契約書及本票影本為證。

惟查：1、被告持有蕭秀珍所簽發之本票，惟簽發本票之原因多端， 買賣價金、報酬給付或消費借貸等關係不一而足，且該本 票並未記載受款人，是否為蕭秀珍簽發後交付被告，或經 第三人交付而由被告持有，亦存有疑，尚難僅憑本票簽發 之事實即予推認被告與蕭秀珍間有消費借貸300,000元之情 形存在。

2、蕭秀珍所有之系爭土地於99年5月14日設定系爭抵押權與被 告，擔保權利總金額為300,000元，此有系爭抵押權他項權 利證明書、抵押權設定契約書在卷可佐（見106年度司執字 第83903號被告參與分配卷第5頁至第7頁），堪信屬實。

然 地政事務所辦理抵押權設定，係依申請人提出之申請登記 資料，「形式審查」無誤後即逕予登記，並未探究設定權 利人（即抵押權人）與義務人（即抵押人）間有無實際如 設定契約書上所載之擔保債權金額存在，故系爭抵押權設 定登記，並未實質審查被告與蕭秀珍間有無消費借貸300,0 00元之事實，本院無從依此登記即予認定被告抗辯其陸續 貸與300,000元與被告之事實為可採。

3、被告提出其與蕭秀珍之借據（見106年度司執字第83903號 被告參與分配卷第9頁）欲證明兩造間確實有消費借貸債權 關係，然消費借貸契約乃屬要物契約，其契約之成立要件 須實際上有交付金錢始可，被告所提出之該借據並無從證 明被告確實將借款交付與蕭秀珍之事實。

至被告雖提出其 與陳美蓉向南山人壽或新光人壽以保單借款等相關資料， 然該資料僅得證明被告與陳美蓉陸續向保險公司以保單借 款之事實，並無從證明被告有陸續將借款合計300,000元交 付與蕭秀珍，難以認定被告與蕭秀珍間有金錢消費借貸法 律關係存在。

4、從而，被告提出上開證據資料欲證明其有貸與蕭秀珍300,0 00元，蕭秀珍因此而設定系爭抵押權乙節，難認有據，無 可憑取。

是原告主張系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債 權不存在，堪認可採，基於抵押權從屬性原則，被告即不 得以系爭抵押權設定及蕭秀珍未清償為由參與系爭強制執 行事件拍賣價金之分配，原告請求剔除系爭分配表其中次 序5、13分配與被告之金額，洵屬有據，應予准許。

四、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，被告對蕭秀珍自無任何債權可參與分配。

從而，原告提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表其中次序5、13分配與被告之金額，均應予剔除，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 陳協奇
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 曾美滋