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臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 109年度南簡字第111號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 高義欽
被 告 蔡文吉
陳錦治
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國109年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間就附表一所示土地所設定如附表二所示之抵押權所共同擔保債權總金額新臺幣壹拾貳萬元之債權不存在。
被告陳錦治應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告蔡文吉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告蔡文吉積欠原告新臺幣（下同）196,764 元及利息未清償，原告已取得執行名義即本院100 年度司促字第1326號支付命令暨確定證明書（嗣經本院101 年度司執字第46193 號換發債權憑證，並陸續經本院101 年度司執字第122941號、102 年度司執字第43016 號、103 年度司執字第16870 號及106 年度司執字第20975 號繼續執行）。
原告前持上開執行名義聲請對被告蔡文吉所有如附表一所示之土地（下稱系爭不動產）強制執行時，其上竟已設定擔保債權總金額120,000 元之抵押權（詳如附表二，下稱系爭抵押權）予被告陳錦治，則被告間所設定之系爭抵押權實已妨礙原告債權之獲償，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。
原告主張被告間就系爭債權不存在，係消極確認之訴，應由被告就系爭債權存在之事實負舉證之責，如被告無法舉證，即應認系爭債權不存在，縱或存在，系爭債權請求權亦已罹於時效而消滅，被告陳錦治未於消滅時效完成後5 年內實行系爭抵押權，其抵押權消滅，而被告蔡文吉本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告陳錦治塗銷系爭抵押權設定登記，然被告蔡文吉怠於行使權利，原告自得代位行使上開權利，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：如主文第1項、第2項所示。
三、被告方面：㈠被告陳錦治陳稱：我同意原告之請求等語。
㈡被告蔡文吉未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。
查本件原告以被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權，影響其對被告蔡文吉債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。
是以，被告間債權關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡原告主張其對被告蔡文吉有196,764 元及利息之債權，被告蔡文吉迄今尚未清償；
被告蔡文吉於民國83年間將其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告陳錦治等情，業據其提出本院101 年10月31日南院勤101 司執速字第46193 號債權憑證暨繼續執行紀錄表及土地登記第一類謄本為證（見本院卷第33至37、75至103 頁），堪信為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
次按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院98年度台上字第795 號判決意旨參照）。
又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。
本件原告既主張系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭抵押權所擔保系爭債權存在之事實舉證證明之。
而被告陳錦治於本院審理時陳稱其同意原告之請求，被告蔡文吉迄至言詞辯論終結時則未就其與被告陳錦治間之系爭抵押權所擔保之系爭債權存在一節，提出任何證據資料，是原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，即屬有據。
基此，系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即歸於消滅。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條本文、第767條第1項分別定有明文。
被告陳錦治就系爭不動產並無抵押權存在，然系爭不動產登記謄本上仍登記有系爭抵押權設定，系爭抵押權之登記名義顯然阻礙被告蔡文吉對系爭不動產所有權之行使，是被告蔡文吉自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告陳錦治塗銷系爭抵押權設定登記，但被告蔡文吉卻怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為被告蔡文吉之債權人，是原告為保全其債權，依民法第242條本文之規定，代位被告蔡文吉請求被告陳錦治塗銷系爭抵押權設定登記，要屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求被告陳錦治應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 潘明彥
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 鄭梅君
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│附表一： │
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│編號│ 地 號 │ 面 積 │ 權 利 範 圍 │
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│ 1 │臺南市○○區○○段000地號土地 │1285.71平方公尺 │90000分之2250 │
├──┼────────────────┼────────┼───────┤
│ 2 │臺南市○○區○○段00000地號土地 │365.94平方公尺 │90000分之2250 │
├──┼────────────────┼────────┼───────┤
│ 3 │臺南市○○區○○段00000地號土地 │0.83平方公尺 │90000分之2250 │
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┌───────────────────────────────────┐
│附表二： │
├─┬────────────────────┬─┬────┬─────┤
│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利 │
│ ├───┬────┬───┬──┬────┤ ├────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼─────┤
│1 │臺南市│安南區 │土城段│ │870 │ │1285.71 │90000分之 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │2250 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴─────┤
│ │備考 │1.抵押權人：陳錦治 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣120,000元 │
│ │ │ 登記日期：民國83年6月30日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第011256號 │
│ │ │4.設定權利範圍：90000分之2250 │
│ │ │5.債務人：蔡文吉 │
│ │ │6.所有權人：蔡文吉 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬─────┤
│2 │臺南市│安南區 │土城段│ │870-1 │ │ 365.94 │90000分之 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │2250 │
│ ├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴─────┤
│ │備考 │1.抵押權人：陳錦治 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣120,000元 │
│ │ │ 登記日期：83年6月30日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第011256號 │
│ │ │4.設定權利範圍：90000分之2250 │
│ │ │5.債務人：蔡文吉 │
│ │ │6.所有權人：蔡文吉 │
├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬─────┤
│3 │臺南市│安南區 │土城段│ │870-2 │ │0.83 │90000分之 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │2250 │
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│ │備考 │1.抵押權人：陳錦治 │
│ │ │2.權利種類：抵押權 │
│ │ │3.擔保債權總金額新臺幣120,000元 │
│ │ │ 登記日期：83年6月30日 │
│ │ │ 收件字號：安南土字第011256號 │
│ │ │4.設定權利範圍：90000分之2250 │
│ │ │5.債務人：蔡文吉 │
│ │ │6.所有權人：蔡文吉 │
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