臺南簡易庭民事-TNEV,113,南簡,91,20240429,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
113年度南簡字第91號
原 告 鍾炎蓁

被 告 程國欣
訴訟代理人 曾彥鈞律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，經本院於民國113年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百一十二年度司執字第一三七二三零號拍賣抵押物強制執行事件對原告所為之強制執行程序，超過本金新臺幣壹佰貳拾壹萬元，及自民國一百一十二年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之違約金部分應予撤銷。

確認本院一百一十二年度司拍字第二五零號裁定所據債權即如附表所示最高限額抵押權所擔保之債權，超過本金新臺幣壹佰貳拾壹萬元，及自民國一百一十二年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之違約金部分，對原告不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。

查如附表所示不動產（下稱系爭房地）為原告所有，其上分設有如附表所示之日期收件及設定登記，擔保債權總金額均為新臺幣（下同）1,500,000元之最高限額抵押權（以下合稱系爭最高限額抵押權），被告前於民國000年0月間向法院聲請拍賣抵押物，業經本院以112年度司拍字第250號裁定准予拍賣（下稱系爭拍賣裁定），嗣被告持系爭拍賣裁定為執行名義向本院聲請對原告名下系爭房地強制執行，經本院以112年度司執字第137230號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理在案，原告復於112年12月7日提起債務人異議及確認債權不存在之訴等情，有民事起訴狀1份在卷可稽（見補字卷第13頁至第15頁），並經本院依職權調閱系爭拍賣裁定及系爭執行事件卷宗核閱無訛。

而原告對系爭拍賣裁定所據債權即最高限額抵押權所擔保之債權存否有所爭執，攸關系爭執行事件之執行範圍，堪認原告主觀上就此等法律上地位確有不安之狀態，且能以本確認判決將之除去，則原告提起本件訴訟，即有確認利益，合先敘明。

二、原告主張：原告前於000年00月間向被告借款，原約定借款1,500,000元，原告因此依被告指示開立票面金額合計為1,500,000元之本票2紙（下稱系爭本票）及將權狀、印鑑證明交付被告，嗣被告僅陸續於111年12月26日、111年12月29日、111年12月30日、112年1月6日以匯款方式交付原告借款合計1,210,000元。

詎被告竟於系爭房地設定擔保債權總金額1,500,000元之系爭最高限額抵押權，其中超過1,210,000元部分，應屬無效之設定，且兩造並未約定借款期間或清償期，原告亦不知道有設定遲延利息或違約金；

另系爭最高限額抵押權設定登記約定之遲延利息已超過民法第205條所定百分之16之上限，違約金亦顯然過高，爰依民法第252條規定請求本院酌減至相當之數額，為此提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠系爭執行事件執行程序超過本金1,210,000元部分應予撤銷；

㈡確認系爭拍賣裁定所據債權超過1,210,000元部分，對原告不存在。

三、被告則以：被告因借款予原告持有系爭本票及設定為抵押權人，共借款1,500,000元，其中1,210,000元以匯款方式交付，其餘款項係被告為原告代償債務及以現金方式交付，並約定原告應於112年2月26日清償。

原告主張依法定上限計算利息，被告並無意見，違約金部分倘法院認有必要即請依法酌減等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。

又強制執行法第14條第2項之修正意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。

即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。

倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。

準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決要旨參照）。

本件被告係持系爭拍賣裁定聲請對系爭房地強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案等情，業如前述。

而系爭拍賣裁定係以非訟事件程序取得之執行名義，初無確定實體上法律關係之效力，揆之前開說明，原告自得依強制執行法第14條第2項之規定提起異議之訴，就實體權利存在存否加以爭執。

復參酌原告於113年4月15日即言詞辯論終結之日稱伊不知道有約定遲延利息或違約金，認不需支付任何利息或違約金等語在卷（見本院卷第52頁、第53頁），已否認關於全部遲延利息及違約金債權之存在，應認其真意係請求撤銷系爭執行事件除本金1,210,000元部分外，包括本金超過1,210,000元及全數遲延利息及違約金之執行程序，合先敘明。

㈡次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。

所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。

亦即最高限額抵押權所擔保之債權係從屬於一定範圍內之法律關係，並非特定債權，故在設定時無須先有確定債權存在之必要，此為最高限額抵押權有別於普通抵押權之處。

復按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文；

民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。

㈢經查，系爭最高限額抵押權設定為最高限額抵押權，擔保債權總金額為1,500,000元，擔保債權確定日期為112年2月26日，遲延利息約定為週年利率百分之20，違約金約定為週年利率百分之36，有他項權利證明書、抵押權設定契約書各2紙、系爭房地之土地建物登記第一類謄本5紙附於系爭執行事件卷宗可參。

原告固於審理時爭執抵押權設定之效力，惟細繹原告歷次開庭所述「（問：可是抵押權設定的債權確定期日約定是112年2月26日？）我以為他是名義上寫。」

、「（問：為什麼不借多少簽多少？）他說要先簽1張本票要去設定。

……（問：前次開庭有問你確定日期是2月26日？）我不知道。

（問：你的意思是被告偽造文書？）沒有，他只是寫了，他沒有跟我講，我沒有仔細看。

（問：這個章是不是你自己蓋的？）代書蓋的。

（問：所以是代書亂寫的嗎？）也不是亂寫的。

……（問：原告何時發現被設定抵押？）我把權狀和印鑑證明書都交給對造，我記不起來。」

等語（見本院卷第32頁、第52頁至第53頁）。

雖對知悉與否乙節之說詞反覆，但從上原告自陳有簽本票交付被告去設定，又將不動產權狀和印鑑證明文件交付被告，即抵押權設定契約書上蓋用原告印章為真正，堪認原告確實有在事前同意被告在系爭房地設定抵押權，並授權被告辦理，另依原告所述伊以為是名義上寫、沒仔細看等語，亦徵原告確曾檢閱抵押權設定契約書之內容，自不能在事後推稱不知，逕指為無效之設定。

且依前開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定期日現已屆至，原債權即因而確定，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。

㈣第按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）；

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院110年度台上字第166號判決意旨參照）；

票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。

原告雖不爭執系爭最高限額抵押權所擔保之債權為消費借貸，惟主張被告僅交付借款1,210,000元，並提出存摺影本3紙為證（見補字卷第17頁至第21頁），即否認超過本金1,210,000元部分之擔保債權存在，依前開說明，自應由被告就其有基於借貸合意交付上開借款之積極事實，負有舉證責任。

而被告僅於審理時辯稱超過部分係以現金交付，除系爭本票外並無其他證據（見本院卷第51頁），然票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照），縱被告執有原告簽發之系爭本票，亦僅能證明原告曾經開立系爭本票交付被告，尚不足以證明兩造間確有如系爭本票票面金額所示之借款交付。

則系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金，應僅限於原告自認之1,210,000元部分，原告主張超過本金1,210,000元之部分債權不存在，洵屬可採。

㈤再按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。

所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例意旨參照）。

被告抗辯兩造約定借款依約應於112年2月26日清償，亦為原告所否認（見司拍卷第7頁，本院卷第32頁、第52頁）。

而兩造間之借貸有無約定清償期，攸關原告給付是否遲延及被告請求之遲延利息應自何時起算，亦應由主張權利存在之被告負有舉證責任。

就此部分，被告雖曾於聲請拍賣抵押物時提出112年8月17日宜蘭西後街郵局存證號碼58號存證信函（下稱系爭存證信函）影本1紙為證（見司拍卷第47頁），然系爭存證信函性質上為被告催告履行還款之觀念通知，記載內容均為被告單方作成，既已為原告所否認，自難遽信。

此外，被告未能提出其他證據供本院調查，即無證據證明兩造有就借貸約定清償期，其性質核屬未定返還期限之消費借貸，依民法第478條規定，於原告在受被告催告逾1個月以上而未為給付時，始有返還之義務而負遲延責任。

而原告係於112年8月24日收受系爭存證信函，有中華郵政掛號郵件收件回執影本1份附於系爭拍賣裁定卷宗可參（見司拍卷第49頁），經過1個月之相當期限即112年9月24日可認該消費借貸契約已催告屆期，原告迄今仍未還款，即應自112年9月25日起負遲延責任。

㈥另按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨參照）；

又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。

復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照），應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。

㈦查系爭最高限額抵押權之設定契約書約定遲延利息為週年利率百分之20，違約金為週年利率百分之36，已如前述，觀諸設定契約書未再就違約金之性質特別明定，則以該違約金按本金比例計付、依期間計算，均與遲延損害之利息性質相仿，揆之前開說明，自應視該違約金為「債務遲延損害賠償之預定」，以免對債務人過度不利，被告屆期未受清償之遲延損害既可透過違約金約定受償，即不得再請求遲延利息。

再兩造約定依週年利率百分之36計算違約金，遠高於110年1月20日修正公布前、後民法第205條所定最高利率之限制百分之20或百分之16，於借款債務遲延2年10月時，違約金數額即已高於借款本金，約定額數與被告金錢債權遲延獲償之實際損害顯相懸殊，自有過高之情形，原告請求予以酌減，尚非無據。

爰審酌系爭擔保債權為私人間借貸，其借款應為自有資金，且被告並未陳明於上開借款按期受償時，收回資金後有何具體運用收益規劃，僅請本院依法認定（見本院卷第52頁），應認被告於原告屆期未清償違約所受遲延給付之損害，即為該筆資金存於銀行所生之利息損失。

參諸近年國內貨幣市場利率已大幅調降，銀行存款利率亦呈逐年下降趨勢，早已不及法定利率即週年利率百分之5，向銀行等金融機構借貸應給付之利息，亦多在週年利率百分之10以內，且常以約定利率之百分之10或百分之20計付違約金，是縱以110年1月20日修正公布前民法第205條規定約定利率之法定上限即週年利率百分之20計算，亦僅有週年利率百分之2或百分之4之違約金，兼衡一般民間借貸貸與人所承擔實現債權之成本及不能受償之風險，相比專業分責之金融機構通常較高等一切情狀，認應將違約金酌減為按週年利率百分之12計算，方屬合理。

原告主張系爭最高限額抵押權擔保債權之利息債權，及自112年9月25日起至清償日止，超過百分之12之違約金債權不存在，亦均屬有據。

逾此範圍之請求，則無足採。

五、綜上所述，原告主張系爭最高限額抵押權設定無效，尚無足採，惟被告未能舉證證明曾交付超過本金1,210,000元之借款，亦未證明兩造有約定於112年2月26日返還，應認係未定返還期限之消費借貸，復因兩造約定之違約金性質為損害賠償預定，被告不得再請求遲延利息，且經本院將違約金酌減後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權應為本金1,210,000元，及自112年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之違約金。

被告有上開債權屆期未受清償，自得依民法第881條之17準用同法第873條規定，聲請拍賣抵押物及實行抵押權，逾此部分則不得持系爭拍賣裁定對原告強制執行。

原告請求確認系爭拍賣裁定所據債權超過「本金1,210,000元，及自112年9月25日起至清償日止，按週年利率百分之12計算之違約金」部分不存在，及請求撤銷系爭執行事件超過上開部分之執行程序，均有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。

七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

查本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，惟本院審酌原告敗訴僅就部分違約金，本金及遲延利息部分則全部勝訴，故認訴訟費用仍應由被告負擔為宜，爰判決如主文第4項所示。

八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
臺南簡易庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○區○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
書記官 王岫雯
附表：
編號 土地地號、建物建號 應有部分 抵押權收件字號及設定日期 1 臺南市○區○○○段0000地號土地 10,000分之152 於112年間經臺南市東南地政事務所以普字第6210號收件，於112年2月1日設定登記 2 臺南市○區○○○段0000地號土地 10,000分之152 3 臺南市○區○○○段00000○號建物 3分之1 4 臺南市○○○○段0000地號土地 100,000分之828 於112年間經臺南市東南地政事務所以普跨（東南永康）字第23260號收件，於111年12月28日設定登記 5 臺南市○○○○段0000○號建物 3分之1