臺南簡易庭民事-TNEV,97,南小,851,20080826,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭小額民事判決
原 告 乙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國97年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳仟伍佰元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣壹仟元由被告負擔新台幣貳拾伍元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告以新台幣貳仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：民國（下同）89年間，原告出資新台幣（下同）10萬元、被告出資20萬元，由被告集資購買群益全球數位基金，約定全數基金皆由被告保管，惟原告仍有共同管理權利，兩造並簽署協議書乙份。

惟被告違反上開協議，私自於93年9月出售基金，遲至94年4月始通知原告並要求原告結清領回資金32,500元，原告則依協議書內容要求被告購回原告應有之基金數並交還原告，遭被告拒絕且四處中傷原告。

原告遂於94年間提起背信告訴，惟經台灣台北地方法院檢察署檢察官以被告否認兩造有簽署協議書，並辯稱系爭協議書係原告偽造為由，以94年度偵字第18571號不起訴處分書處以被告不起訴處分確定。

原告復以被告中傷原告為由提起侵權行為損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院新店簡易庭認定系爭協議書確係存在，遂以94年度店簡字第2330號判決被告應賠償原告名譽損失2萬元確定，惟被告故意拖延，原告遂於95年聲請強制執行。

是以，若有上開協議書，被告違反上開協議出售原告之基金自應賠償原告原有之基金數，如被告抗辯無協議書存在，則自無合購基金之情事，被告自應返還原告10萬元及89年迄今之銀行利息。

為此，請求被告應負違約及侵權行為之損害賠償等情；

並聲明：求為判決：被告應給付原告10萬元。

三、被告則以：

㈠、被告於89年5月23日申購群益全球數位基金3萬單位、每單位淨值10元、交易金額30萬元，原告見被告所購買之基金淨值上漲，故主動要求出資10萬元參與投資，由被告全權處理，並由被告於89年7月4日出具證明書乙紙為證，上開證明書打字內容部分係當時被告簽名出具，手寫部分係被告簽名後原告事後自行加入。

事後，該基金跌價，被告於同年11月23日又自行加碼投資該基金205,769元欲攤平損失，該基金卻一路下跌，被告為減少損失，經電話徵得原告同意，於93年10月22日以每單位3.25元回贖，總計原告損失67,500元、被告損失220,075元，被告通知原告結算領款，原告卻置之不理，反向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，誣指被告涉嫌背信，惟經該署檢察官以94年度偵字第18571號不起訴處分書處以不起訴處分確定在案。

事後，被告亦主動將原告應得之投資款於96年6月16日以存證信函並附32,500元之郵政匯票寄交原告，孰料原告於收受上開款項後，復誣控被告，並對已收回投資款乙節隱匿不談，要求被告再給付伊10萬元，顯係企圖獲取額外利益。

㈡、次查，被告當時係為減少損失而處分系爭基金，此觀被告於93年10月22日處分時基金淨值為3.25元，而至94年4月29日，基金淨值已跌至2.9元，換言之，被告處分系爭基金係為減少損失，既無任何故意或過失可言，更無任何不法，且對原告而言，反而係減少其可能之損失，因此原告主張依侵權行為之規定，請求被告給付伊原有之出資10萬元，於法實屬無據。

又查，侵權行為之請求權時效為2年，系爭基金於93年10月22日即已處分，原告於94年即對被告提出背信之告訴，但卻於96年10月2日始提起本件訴訟，顯已逾法定2年之請求權時效，依法亦不得主張。

㈢、末查，原告主張出資10萬元與被告合資購買全球數位基金，而被告亦不否認原告出資合買群益全球數位基金，僅係主張上開證明書之手寫文字，係被告簽名後原告自行加入，換言之，原告主張無合購事實並要求返還10萬元乙節，不僅與事實不符，於法亦屬無據。

又原告雖曾提起台灣台北地方法院94年度北簡字第34369號訴訟，惟此訴訟與本案無關，附此說明。

㈣、並聲明：求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由：

㈠、查原告於89年7月4日出資10萬元，被告出資20萬元，兩造合資購買群益全球數位基金3萬單位數，每單位淨值10元，約定原告享有全部基金3分之1權利，日後基金售清，可得利益之3分之1，所有基金均放置被告戶頭中，集中統一保管，原告擁有共同管理之權。

嗣被告於93年10月22日將名下所有群益全球數位基金贖回，贖回當時每單位淨值為3.25元。

被告贖回後，曾於94年5月間以存證信函通知原告結算。

嗣被告逕將贖回款32,500元以同額之郵政匯票寄交原告，而原告尚未持該郵政匯票向郵局提示付款之事實，已據原告提出協議書及被告提出郵政匯票、郵件收件回執（以上均為影本）為證，且有群益證券投資信託股份有限公司交易確認書、客戶投資明細表、存摺影本及存證信函附於台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第18571號偵查卷及台灣郵政股份有限公司台北郵局97年6月17日北營字第0970902193號函在卷可稽，而被告對於上開協議書上「甲○○」之簽名為其所簽乙節亦不爭執，則依民事訴訟法第358條第1項之規定及上開調查證據之結果，堪信前開事實為真實。

被告空言否認上開協議書之內容為真正，委非足採。

㈡、按各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。

本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。

民法第819條及第831條定有明文。

查本件兩造既已約定原告享有全部基金3分之1權利，所有基金均放置被告戶頭中，集中統一保管，原告擁有共同管理之權，已如前述，而揆諸前揭規定，數人共有權利者，其處分亦應得共有人全體之同意，是被告於93年10月22日將其名下所有群益全球數位基金贖回時，就原告所有對群益全球數位基金共有權利之處分，自應得原告之同意。

被告雖辯稱：兩造合資購買群益全球數位基金後，因基金淨值一路下跌，被告為減少損失，曾經電話徵得原告同意後，才於93年10月22日以每單位3.25元回贖云云，然為原告所否認，則依民事訴訟法第277條前段之規定，被告自應就其曾獲原告之同意而處分原告所有之群益全球數位基金共有權利之事實，負舉證之責任。

惟被告並未舉證以實其說，則原告主張被告未先徵得原告之同意，而處分原告所有之群益全球數位基金之共有權利，難謂無據。

㈢、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。

因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。

民法第226條第1項、第184條第1項前段、第213條第1項及第215條分別有明文規定。

本件被告未先徵得原告之同意，即處分原告所有之群益全球數位基金之共有權利，既堪認定，則依前揭規定，被告自應負損害賠償之責任。

而原告所損失者，為對前述基金之權利，是被告應負損害賠償之責，原應以相同種類之基金權利交付原告，以回復原告損害前原狀。

然因該基金業經群益證券投資信託股份有限公司向主管機關辦理契約終止，有群益證券投資信託股份有限公司97年6月13日（97）群信字第970499號函在卷可查，顯已不能回復原狀，揆諸前開說明，被告即應以金錢賠償原告之損害。

本院審酌群益全球數位基金於前述契約終止前之每單位淨值為3.5元，依此計算原告所受損害應為35,000元【計算式：3.5×10000（原告購買單位數）=35000】，惟被告於93年10月22日贖回該基金後，已先將贖回款32,500元以同額之郵政匯票寄交原告，則扣除此部分金額後，被告尚應賠償原告2,500元（計算式：00000-00000=2500）。

㈣、又被告辯稱：原告於96年10月2日始提起本件訴訟，顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年請求權時效等語，審之原告於94年7月20日對被告提起背信之刑事告訴時，即已知悉被告未徵得原告之同意而處分原告所有之群益全球數位基金之共有權利乙情，有94年7月20日第1次調查筆錄附於台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第18571號偵查卷足佐，顯見被告前揭抗辯，合於民法第197條第1項之規定，依同法第144條第1項規定，自得拒絕給付原告本於侵權行為法律關係所為損害賠償之請求。

惟原告本件請求之依據，除依侵權行為之法則外，尚本於債務不履行之法律關係（見台灣台北地方法院台北簡易庭96年度北小字第6532號民事卷附97年1月16日言詞辯論筆錄及台灣台北地方法院97年度小抗字第4號民事裁定抗告意旨所載），而依民法第125條前段之規定，債務不履行損害賠償請求權之消滅時效為15年，則被告依債務不履行之法律關係，尚應賠償原告所受損害2,500元。

從而，原告本於債務不履行之法律關係，請求被告應給付原告2,500元，為有理由，應予准許。

至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、本件訴訟費用為裁判費1,000元，確定如主文第3項所示。

六、本件原告勝訴部分係小額程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20規定，應依職權宣告假執行；

併依同法第392條第2項規定，依聲請宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第436條之19第1項、第436條之20、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本庭（臺灣臺南地方法院臺南簡易庭）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 顏惠華
附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：
對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：
上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。