臺南簡易庭民事-TNEV,107,南勞簡,3,20180323,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南勞簡字第3號
原 告 徐聖綸
被 告 方錫洪即方師父餐飲店
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年3 月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹萬伍仟捌佰陸拾壹元，及自民國一百零七年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十三分之一，其餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣壹萬伍仟捌佰陸拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：㈠原告於民國105 年5 月20日起任職於被告獨資開設之「方師父餐飲店」，擔任採購工作，月休4 日，包含休假日之每月月薪為新臺幣（下同）28,000元。

惟被告於原告任職期間，並未依法為原告投保勞工保險（下稱勞保），且未發放約定之106 年中秋節半日工資，經原告向被告反應後仍未改善，原告遂於106 年11月10日未上班。

詎被告於106 年11月12日上班時（106 年11月11日為店休），未經預告終止兩造間之勞動契約。

嗣兩造於106 年12月13日於臺南市政府勞工局召開勞資爭議調解會議，原告向被告請求給付資遣費、失業給付，但因被告不同意原告之上開請求，致調解不成立，原告爰依法提起本件訴訟，請求被告給付資遣費20,300元、應休而未休之國定假日工資31,722元、無法請領失業給付之損害賠償151,200 元，茲就各請求之項目、金額及其計算方式分述如下：⒈資遣費20,300元：原告之平均工資為28,000元，自105 年5 月20日至106 年11月12日任職於被告便當店共1 年5 月23日，以1 年6 月計，依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條，請求被告給付原告資遣費20,300元。

⒉應休而未休之國定假日工資31,722元：原告自任職被告便當店期間共17天國定假日未休（按：105年6 月9 日及10日端午節、9 月15日及16日中秋節、10月10日國慶日、106 年1 月2 日元旦、1 月27日、30日、31日農曆春節、2 月1 日農曆春節、2 月27日及28日二二八紀念日、5 月29日及30日端午節、10月4 日、9 日及10日國慶日）被告並未給付該應休而未休之國定假日工資，以原告之工資每日933 元計算【計算式：28,000元÷30日≒933 元（元以下四捨五入）】，原告得依勞動基準法第39條規定，請求被告給付國定假日未休之工資共計為31,722元【計算式：933元×2 ×17日＝31,722元】。

⒊無法請領失業給付之損害賠償151,200 元：被告於原告任職期間，本應依勞工保險投保薪資分級表規定之投保薪資等級，為原告投保勞工保險，依106 年1 月1 日施行之投保薪資分級表，28,000元投保薪資等級為第8 級，應以月投保薪資28,800元投保勞保。

而原告遭被告資遣時已滿50歲，依就業保險法第16條第1項本文、但書規定，其失業給付以每月工資百分之60計之，發給上限9 個月即151,200 元【計算式：28,000×0.6 ×9 月＝151,200 元】，因被告未為原告投保，致原告無法請領，原告自得依同法第38條第1項規定請求被告賠償。

⒋上列請求合計為203,222 元【計算式：20,300元＋31,722元＋151,200 元＝203,222 元】。

㈡並聲明：被告應給付原告203,222 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告則以：並不爭執原告主張受雇於方師父餐飲店及月薪28,000元之事實，然方師父餐飲店只是路邊攤，應該不受勞動基準法規範，兩造於雇用前已約定月休4 日，固定星期六休假，例假日是否休假是看當日營業狀況，並無固定。

伊並未答應原告加發106 年中秋節的半日工資，但原告與其他員工卻以此為由，於106 年11月10日當日惡意曠職，音訊全無。

原告106 年11月12日到勤時，伊對原告表示做到月底再來解決，卻遭原告拒絕。

伊並無解雇的意思，是原告等人自己不來上班。

況若原告有意要求被告投保勞保，自應提前告知被告，被告亦不會拒絕，而非事隔許久後才來主張未投保之失業給付損害賠償等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張伊自105 年5 月20日任職於被告開設之「方師父餐飲店」，擔任採購工作，月休4 日，包含休假日之每月月薪為28,000元、平均工資為28,000元，及被告於原告任職期間，未為原告投保勞保等情，為被告所不爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第1項之規定，視同自認，自堪信其主張為真實，此部分事實，先堪認定。

㈡原告另主張被告未經預告終止兩造間之勞動契約、國定假日加班費、未為原告投保勞保致原告無從請領失業給付，故向被告請求給付資遣費20,300元、應休而未休之國定假日工資31,722元、失業給付151,200 元，合計203,222 元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

茲就原告各項請求是否有據，分敘如下：⒈按勞動基準法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞動基準法第3條第3項定有明文。

又勞動基準法第3條第1項第1款至第7款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定；

第3條第1項第8款所稱中央主管機關指定之事業及第3項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業中之一部分，勞動基準法施行細則第3 、4 條亦定有明文；

是事業單位是否適用勞動基準法，應依中華民國行業標準分類規定之場所單位的主要經濟活動為分類基礎。

查方師父餐飲店係營業項目登記為飲料店業及餐館業之獨資事業，有被告提出之臺南市政府營利事業登記證影本1 份在卷可稽（見本院卷第39頁）。

參以行政院勞工委員會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號公告意旨略以：下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：二、不適用之各業工作者……㈠餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者（見本院卷第41頁背面）；

而依行政院主計處中華民國行業標準分類I 大類「餐飲業」中，「餐館業」並非屬於未分類其他餐飲業者（見本院卷第42頁），依上開公告意旨，自應有勞動基準法之適用。

被告辯稱該餐飲店係路邊攤，然所謂攤販，應指市場以外之擺攤經營者，被告餐飲店係有固定處所，並登記其營業項目為餐飲業，顯與攤販之要件未合，是被告以此辯稱本件要無勞動基準法之適用，並無可採，合先敘明。

⒉原告主張依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費20,300元，為無理由：按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。

次按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1 個月者以1 個月計；

又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。

依前開規定，勞工依勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條請求資遣費者，應於「雇主依同法第16條終止勞動契約」及「勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止」時，始得為之，若無前述所定情事，自不得向雇主請求給付資遣費。

本件原告主張遭被告解雇，即終止乙情，為被告所否認，自應由主張權利之原告對此一有利於己之事實先盡舉證責任。

然參以被告於本院審理時所述：106 年11月12日我叫他們做到月底再來解決，是他們不肯，我沒有解雇的意思，是他們自己說不做了等語（見本院卷第37頁正面），並未見被告於106 年11月12日曾有為終止之意思表示，其中關於被告提議上班到當月月底卻遭原告拒絕乙情，核與原告所述：106 年11月12日我去上班時，被告把打卡抽掉，叫我們做到月底，我說這樣沒有意思等語相符（見本院卷第37頁正面），自難以原告片面之陳述，遽認被告當日已有終止兩造勞動契約之意，此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，應認原告就待證事實之舉證責任尚有未盡。

退步言，縱認被告當日曾為終止契約之意思表示，然因被告未舉證證明有勞動基準法第11條或第12條第1項所定情形，縱被告片面終止契約，終止亦不合法。

兩造間之勞動契約既未為被告終止，原告自不得以被告已終止勞動契約為由，依前開規定，請求被告給付資遺費。

原告此部分請求，於法尚有未合，應屬無據。

⒊原告主張依就業保險法第16條第1項、第38條第1項規定，請求被告給付其無法申請失業給付之損害賠償151,200 元，亦無理由：又按就業保險法第11條第1項第1款、第3項規定，本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

…本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

是若投保單位（即雇主）無上開情事，被保險人自不能請領失業給付。

復按損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權（最高法院89年度台上字第1461號判決意旨參照）。

原告主張被告未為原告投保勞工保險，固為被告所不爭執，然原告主張兩造間之勞動契約為被告終止乙節，要屬無法證明，業如前述，自難認原告係因勞動基準法第11條之原因離職，此外，原告復未主張並舉證證明本件有何就業保險法第11條第3項所規範之其他「非自願離職」之情形，與就業保險法規定領取失業給付之要件，尚有未合。

是被告縱未為原告投保勞工保險，惟原告既不符合請領失業給付之要件，即未受有短領失業給付之損害，揆之前開說明，自不得依就業保險法第38條第1項後段規定請求損害賠償。

從而，原告此部分之請求，亦屬無據。

⒋原告主張依勞動基準法第39條規定得請求被告給付之應休而未休之國定假日工資為15,861元：再按勞工每7 日中應有2 日之休息，其中1 日為例假，1 日為休息日。

第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第36條第1項、第39條前段定有明文。

所謂「應加倍發給」，其意是指假日當日工資照給外，再加發1 日工資。

查兩造間勞動契約約定月休4 日，包含休假日之每月月薪為28,000元，業如前述，原告主張於105 年6 月9 日及10日端午節、9月15日及16日中秋節、10月10日國慶日、106 年1 月2 日元旦、1 月27日、30日、31日農曆春節、2 月1 日農曆春節、2 月27日及28日二二八紀念日、5 月29日及30日端午節、10月4 日、9 日及10日國慶日等國定假日共17日出勤乙節，被告復未為加以爭執，僅以原告任職前即已同意每月固定休假為4 日等語置辯，應堪信原告之主張為真實。

依上開規定，以原告月薪28,000元計算，被告就原告於假日工作應給付每日1,866 元之加倍工資【計算式：（28,000元÷30）≒933元（元以下四捨五入）；

933 元×2 ＝1,866 元】。

然因兩造間之勞動契約採月薪制，其每月工資本已包含例假日及該月內含國定假日之工資，被告除已給付月薪外，如原告於例假、休息日、國定假日、特別休假（應休週六）未休假上班，被告僅須再給付1 倍之工資即933 元，原告主張以2 倍日薪計算加班費，顯有誤會。

依此，原告就前開17日國定假日所得請求之假日工資應為15,861元【計算式：17日×933 元＝15,861元】。

原告請求被告給付未休之國定假日工資31,722元，於15,861元之範圍內，應屬有據，逾此範圍之請求，則無足採。

四、綜上所述，本件原告主張兩造間勞動契約為被告終止，未能舉證以實其說，尚難憑採，即兩造間之勞動契約尚未經被告合法終止，依此，原告請求被告給付資遣費20,300元及其無法申請失業給付之損害151,200 元，均無理由，不應准許。

另原告主張被告應給付未休之國定假日工資31,722元，因兩造間之勞動契約已包含例假日及該月內含國定假日之工資，被告每日僅需再給付933 元計之，是於15,861元之範圍內，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。

六、本件係就民事訴訟法第427條第1項規定簡易訴訟事件所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

併依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
臺南簡易庭 法 官 徐安傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 23 日
書記官 吳俊達