臺南簡易庭民事-TNEV,107,南簡,1181,20190531,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南簡字第1181號
原 告 台新資產管理股份有限公司

法定代理人 吳統雄
訴訟代理人 謝智翔
陳倩如
洪敏智
被 告 劉紹鈴即劉雨振之繼承人

劉紹惠即劉雨振之繼承人

劉紹琪即劉雨振之繼承人

江俊明

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國108年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告等就坐落臺南市○區○○段0000地號土地，登記日期民國83年11月29日、臺南市東南地政事務所臺南土字第061277號、設定債權額最高限額新臺幣30萬元之抵押權不存在。

確認被告等就坐落臺南市○區○○段0000○000000○000000地號土地，登記日期民國84年9 月4 日、臺南市東南地政事務所東南地字第007454號、設定債權額最高限額新臺幣30萬元之抵押權不存在。

被告江俊明應將前兩項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣1,550元由被告等負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、被繼承人即債務人劉雨振於民國93年11月間向原告申請現金卡使用，至107 年9 月25日止，尚積欠新臺幣（下同）148,250 元及利息未清償，此有本院103 年度司執字第77329 號債權憑證為憑。

嗣被繼承人劉雨振於106 年2 月23日死亡，由被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪為其限定繼承人。

而劉雨振名下尚有坐落臺南市○區○○段0000○000000○000000地號土地，惟其上設定兩筆各為30萬元之如附表所示之抵押權。

其債權之清償日迄今已逾民法第125條15年之消滅時效，消滅時效後至今又已逾5 年未曾行使如附表所示之抵押權，故系爭抵押權應已罹於時效而消滅。

期間被告江俊明僅以拍賣抵押物裁定聲明參與分配，並無中斷時效之效果。

又被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪怠於行使其權利，不請求被告江俊明塗銷如附表所示之系爭抵押權設定登記。

從而，原告乃依民法第242條、第880條之規定，訴請確認被告等人間設定登記之系爭抵押權不存在，並代位被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪請求被告江俊明應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。

㈡、聲明如主文所示。

二、被告答辯部分：

㈠、被告江俊明雖未於最後言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，然曾到庭答辯：設定系爭抵押權之土地上目前還有20幾個墓地，所以難以出售，伊曾於86年間聲請拍賣抵押物，但無法受償；

96、101 、103 、105 年伊也都有聲明參與分配，故抗辯未罹於時效等語。

㈡、被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪等劉雨振之繼承人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

㈠、原告主張被繼承人劉雨振於93年11月間申請現金卡使用，至107 年9 月25日止尚積欠148,250 元及利息未清償；

嗣劉雨振於106 年2 月23日死亡，由被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪為其限定繼承人；

劉雨振名下尚有坐落臺南市○區○○段0000○000000○000000地號土地，其上設定2 筆各為30萬元之系爭抵押權等情，業據原告提出本院104 年1 月31日南院崑103 司執廉字第77329 號債權憑證、如附表所示抵押權所設定之土地登記謄本、本院家事庭107 年2 月26日南院武家君106 年度司繼字第906 號函文、本院106 年度司繼字第906號民事裁定、本院106 年4 月13日南院崑家君106 年度司繼字第906 號公示催告公告、繼承系統表、遺產清冊、戶籍謄本等件附卷為憑（見本院卷第19至51頁），並有臺南市東南地政事務所107 年10月9 日東南地所登字第1070099253號回函所附之土地登記公務用謄本等件在卷可稽（見本院卷第101 至225 頁），而被告等均經合法通知未於最後言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，是依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，已視同自認上開事實，堪信原告上開主張為真。

㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。

又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5 年期間即屬除斥期間（最高法院85年台上字第646 號判決意旨可資參照）。

復按民法第128條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算」。

若是抵押權所擔保之債權，訂有清償期，其時效應自期限屆滿時起算，若抵押權所擔保債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償（民法第315條），是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。

再按民法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。

此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。

而同條第1項第1款所稱之請求，祗須債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足。

聲明參與分配係實行債權之意，應視為已為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，如強制執行程序終結，聲明參與分配之債權人得自該強制執行程序終結之翌日起6 個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力（最高法院88年度台上字第1315號判決意旨可參）。

㈢、經查，系爭抵押權所擔保債權之清償日期分別為84年3 月23日、85年1 月29日，依前開法律規定，於99年3 月23日、100 年1 月29日即罹於時效。

被告江俊明雖辯稱：於前案強制執行事件，曾以參與分配之方式就系爭土地進行強制執行等語，然查，被告江俊明雖曾於86年度執字第3416號拍賣抵押物事件中對劉雨振等5 人聲請強制執行，惟嗣債權人即被告江俊明因撤回執行而終結，有本院88年7 月14日86南院慶執廉字第3416號民事執行函文附該案卷可稽，堪以認定。

次查，被告江俊明再於103 年10月7 日具狀就訴外人華南商銀對劉雨振聲請強制執行之案件中聲明參與分配，然該執行案件後因拍賣無人應買、拍賣無實益而視為撤回終結，此業經本院調卷核閱無誤，並有本院104 年1 月31日南院崑103 司執廉字第77329 號函文附該卷為憑，亦堪認定。

再查，被告江俊明再於105 年4 月27日具狀就訴外人許桂菁對劉雨振聲請強制執行之案件中聲明參與分配，然該執行案件後亦因拍賣無人應買、拍賣無實益而視為撤回終結，此業經本院調卷核閱無誤，並有本院105 年6 月30日南院崑105 司執廉字第15000 號函文附該卷為憑，洵堪認定。

被告江俊明既是以抵押權人身分聲明參與分配，揆之前揭說明，應視為對債務人為履行之請求，於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，如強制執行程序終結，被告江俊明應自執行程序終結之翌日起6 個月內，另行聲請強制執行，以保持中斷時效之效力。

然被告江俊明並未就其於前揭強制執行事件強制執行程序終結後，有無於執行程序終結之翌日起6 個月內，另行聲請強制執行程序乙節，提出任何答辯及舉證，從而，自不能保持時效中斷之效力。

據此，系爭抵押權擔保債權之時效仍應因15年未行使而完成，系爭抵押權加計民法第880條所定5 年之除斥期間，乃分別於104 年3 月23日、105 年1 月29日即歸於消滅。

被告江俊明辯稱：未罹於時效云云，洵非可採。

㈣、系爭抵押權已分別於104 年3 月23日、105 年1 月29日因逾民法第880條規定之5 年除斥期間歸於消滅，業如前述，然系爭土地之土地登記謄本上，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對於系爭土地之所有權有所妨害。

據此，原告以劉雨振之債權人之身分代位被告劉紹鈴、劉紹惠、劉紹琪等劉雨振之繼承人，請求確認系爭抵押權因罹於時效而消滅，並請求被告江俊明塗銷系爭抵押權之登記以除去妨害，係屬有據。

四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權已逾15年之時效，且被告江俊明於時效完成後，亦未於5 年之除斥期間內行使抵押權而使系爭抵押權消滅。

原告請求確認系爭抵押權不存在，及請求被告江俊明塗銷系爭抵押權，均有理由，應予准許。

並依民事訴訟法第78條、第87條第1項之規定，為訴訟費用負擔之諭知。

五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。

六、結論：本件原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 陳雅慧
附表：
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│編號│地號                      │字號      │存續期間（民國）        │登記日期（民國）│
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│ 1  │臺南市○區○○段0000地號  │台南土字第│第一順位：自83年11月23日│83年11月29日    │
│    │（應有部分115分之1）      │061277號  │          至84年3 月23日│                │
│    │                          ├─────┼────────────┼────────┤
│    │                          │東南地字第│第二順位：自84年8 月29日│84年9 月4 日    │
│    │                          │007454號  │          至85年1 月29日│                │
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│ 2  │臺南市○區○○段000000地號│東南地字第│自84年8 月29日          │84年9 月4 日    │
│    │（應有部分115分之1）      │007454號  │至85年1 月29日          │                │
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│ 3  │臺南市○區○○段000000地號│東南地字第│自84年8 月29日          │84年9 月4 日    │
│    │（應有部分115分之1）      │007454號  │至85年1 月29日          │                │
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