臺南簡易庭民事-TNEV,112,南勞小,32,20240307,1

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
112年度南勞小字第32號
原 告 葉慶泉

訴訟代理人 向文英律師
被 告 南盲有限公司


法定代理人 張國萍
訴訟代理人 蘇淑珍律師
謝菖澤律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國113年2月20日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣1,000元由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告為重度視障人士，領有身心障礙證明，自民國107年起至被告任職，擔任按摩師乙職，由被告排班，每週工作4天，上班時間為下午1時至下午10時30分，工資按件計酬、日領，每月約新臺幣（下同）2萬多元。

惟自原告任職時起，被告即讓原告加保於職業工會，未以實際應投保級距為原告投保勞工保險及提繳勞工退休金。

000年0月間，原告遭被告片面減班，由原來每週4天減為每週2天，經原告向臺南市政府申請勞資爭議調解，兩造協議恢復每週排班4天，正常輪班、不得跳班。

詎於111年1月10日，被告片面以原告上廁所未能保持乾淨為由，終止兩造間之勞動契約，原告則以被告違反勞動法令為由，終止兩造間之勞動契約，並要求被告給付資遣費，惟遭被告以兩造為委任關係拒絕給付。

（二）依被告提出之公告欄相片影本所示，按摩價目表計價均為被告明訂收費，也由被告設櫃台統一收費後再行結算發給，上班時間、輪班及次序均為被告安排，原告只能配合，如果原告有事須提前請假，身體不適也須提出證明，按摩所需之精油、工具設備，也均由被告準備，原告依被告要求提供勞務服務。

又依原告提出之臺南市政府勞工局（下稱臺南勞工局）勞資爭議調解記錄（下稱系爭調解紀錄）內容所示，被告因客訴管理單方面減班，願與勞方協商，並成立「…葉君也恢復一周四天班（正常輪班.不得跳班.除非客人指定），且葉君若在一月內收到4張（含）服務改進書面單，要載明消費者姓名、電話可供查證，則無條件同意資方減班。」

等語，可證兩造為勞資關係，由雇主即被告決定、支配原告提供服務之時間或兩造勞務之時間及給付量，難謂無組織上、人格上及經濟上之從屬性。

再者自原告提出之綜合所得稅各類所得資料清單，可知被告於111年申報110年度所得時，仍以工資申報原告所得，而非以執行業務所得申報，益徵兩造間為僱傭關係而非承攬關係。

（三）原告於111年1月前月薪為2萬多元，日薪約667元，被告應按月為原告提撥勞工退休金之級距為20,008元。

為此依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條、第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告給付下列金額：１、資遣費40,834元：原告任職被告年資4年1月，並非自願離職，被告應給付原告資遣費40,834元【計算式：20,000元×1/2×（4＋1/12）＝40,834元，元以下4捨5入，下同】。

２、提繳勞工退休金差額58,800元：原告任職被告期間，被告從未替原告申報並提繳勞工退休金，自107年1月起，按投保級距20,008元之6％提繳計算，被告應提撥58,800元【計算式：20,008元×6％×（4＋1/12）＝58,800元】至原告設於勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金個人專戶等語。

（四）聲明：１、被告應給付原告40,834元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

２、被告應提繳58,800元至原告之勞保局勞工退休金個人專戶。

二、被告則抗辯：

（一）按最高法院92年度台上字第2374號、臺灣高等法院104年度重勞上字第31號民事判決意旨，兩造間究為勞動關係或承攬關係，應就兩造實際運作模式定之。

兩造間並無書面契約，於一定期間內合作按摩業務，原告就其承作之業務性質及數量，按原告65％、被告35％之比例，每日結算報酬，故屬按承作數量及業務性質採抽成式，原告得自行決定是否排班及何時離開，甚至不限於只能在被告服務處承攬，原告亦可前往他處所服務，且被告對於原告是否遲到、缺席、被客訴等，均無實際罰則，兩造間並無任何強制性，原告就其勞務之提供有相當自主性。

況被告對按摩師傅所排之輪班制，僅為求按摩師傅承接客人之公平性所設，不應強行解釋兩造間有人格上之從屬性。

兩造並無保障底薪或加班費之約定，兩造認定之主給付義務，乃原告提供其專業勞務以完成按摩業務工作，並由被告依原告按摩完成之數量，按比例每日支付報酬，原告薪資並非固定，非繫於被告經營盈虧，全依原告本身之專業技術、服務態度及勤勉等因素有關，且原告工作時間自由，是否排班幾點班均由原告自行決定，且隨時可至其他按摩會館承作按摩工作，難認兩造間具有經濟上之從屬性。

被告按摩中心並無分工之必要，按摩師間工作時間並非固定，彼此間無須分工合作可獨自作業，兩造間並無典型組織上之從屬性。

至原告提出之系爭調解紀錄內容，僅係被告為顧及雙方情誼，於調解時選擇退步所為之表示，不得逕以系爭調解紀錄內容斷定兩造間之法律關係。

（二）被告於000年0月間拒絕原告再到被告服務處按摩，係因原告無法維持對客人按摩之品質水準、按摩環境之衛生及清潔，被告提供服務處場所，對於環境與服務仍有一定程度之品質標準，始不得已無法與原告繼續合作，原告本應尊重提供場所之定作人所制定之規範標準，難逕解為兩造間具人格及組織上之從屬性。

是兩造應屬承攬關係，而不適用勞基法之規定等語。

（三）聲明：如主文第1項所示。

三、兩造不爭執之事實（見本院112年11月14日言詞辯論筆錄，本院卷第34頁、第35頁）：

（一）原告為重度視障人士，領有身心障礙證明，自107年1月起至000年0月間於被告服務處從事按摩工作，按件計酬。

（二）原告從事之按摩業務，按件依原告65％、被告35％之比例，當日結算，由被告給付報酬。

（三）被告於000年0月間，以原告上廁所未能保持乾淨為由，拒絕原告再至被告服務處從事按摩工作。

四、兩造爭執之事項（見本院112年11月14日言詞辯論筆錄，本院卷第34頁、第35頁）：

（一）兩造間為僱傭關係抑或是承攬關係？

（二）兩造間若為僱傭關係，原告依勞退條例第12條、第31條第1項規定，請求被告給付資遣費40,834元、提繳勞工退休金差額58,800元，有無理由？

五、本院得心證之理由：原告主張其自107年1月起起至000年0月間於被告服務處從事按摩工作，兩造間為僱傭關係，被告於111年1月10日片面以原告上廁所未能保持乾淨為由，終止兩造間之勞動契約，原告則以被告違反勞動法令為由，終止兩造間之勞動契約，被告應給付原告資遣費40,834元、提繳勞工退休金差額58,800元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：

（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第482條、第490條第1項分別定有明文。

而勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。

勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款亦有明文。

是勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事判決意旨參照）。

又勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。

勞動契約當事人之勞工，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號民事判決意旨參照）。

再按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。

勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。

惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。

是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約（司法院釋字第740號解釋文及理由參照）。

是如勞務債務人就其實質上從事之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約。

（二）原告雖主張由系爭調解紀錄成立內容：「…葉君也恢復一周四天班（正常輪班.不得跳班.除非客人指定），且葉君若在一月內收到4張（含）服務改進書面單，要載明消費者姓名、電話可供查證，則無條件同意資方減班。」

等語，可證兩造間為勞資關係云云，並提出系爭調解紀錄1件為證（件本院調字卷第25頁、第26頁）。

惟查系爭調解紀錄之資方主張欄記載：「1.我們的按摩師傅都是抽成的，都屬承攬制，沒有僱傭制，都是功德服務。

…4.考慮勞方任職一年多，願與勞方協商。」

等語，可知被告於系爭勞資爭議調解過程中一再表明與原告為承攬關係，並未承認兩造為勞動之僱傭關係。

又系爭調解紀錄調解方案欄記載：「依勞基法若有指揮監督並有人格、經濟、組織等從屬性，則應屬於僱傭，則資方應按勞基法規定，但本事件尚須個案實體判斷，因調解人並非法官，無判斷權。」

等語，可知調解人於系爭勞資爭議調解，亦未將兩造間定性為僱傭關係，兩造間究為僱傭或承攬關係，仍應依照雙方約定之契約內容而定，則系爭調解紀錄調解成立內容記載：「…葉君也恢復一周四天班（正常輪班.不得跳班.除非客人指定），且葉君若在一月內收到4張（含）服務改進書面單，要載明消費者姓名、電話可供查證，則無條件同意資方減班。」

等語，核屬被告於調解過程中所為讓步，非即表示被告同意或確認兩造間為僱傭關係。

是原告以此主張原告提供服務之時間或兩造勞務之時間及給付量，係由被告雇主決定、支配，難謂無組織上、人格上及經濟上之從屬性云云，難認有據。

（三）原告復主張被告於申報年度所得時，仍以工資申報原告所得，而非以執行業務所得申報，益徵兩造間為僱傭關係云云，並提出原告108年度、110年度綜合所得稅各類所得資料清單各1件（下稱系爭所得清單）為證（見本院調字卷第21頁、第23頁）。

然查： １、稅法上所稱之薪資所得，一般固然係指因僱傭契約所獲致之金錢報償，由於金錢純粹因為勞務之提供而獲致，勞務提供者本身不負工作成敗責任，因此原則上不須提供勞務以外之成本來完成工作，所得之金錢應全部列為所得；

稅法上之執行業務所得則比較近似於因承攬或委任契約所獲致之報酬，由於此等報酬之取得，以特定工作完成為必要，除了勞務之提供外，尚有其他成本支出，在計算執行業務所得時，得減除該成本及直接必要費用，而以其餘額為所得額，然對於一方付出勞力，另一方給付金錢的關係，究屬僱傭關係抑或承攬關係，仍應以契約之實質關係而定，視提供勞務有無時間場所之拘束性、對勞務給付方法規制程度高低、雇主有無一般指揮監督權、勞務有無替代性等因素為綜合判斷，是尚不得僅因申報所得稅之方式，即遽爾推論受領報酬者與給付方或公司間之關係為僱傭或承攬關係。

２、系爭所得清單雖記載原告自被告獲得所得，然亦同時列載原告自訴外人「台南市按摩職業工會」、「馬偕學校財團法人馬偕醫院」、「系微股份有限公司」獲得所得；

而原告自陳系爭所得清單另列有「台南市按摩職業工會」所得，係原告參加臺南勞工局舉辦示範按摩活動，由臺南勞工局發放給實際參加示範按摩之人；

所列「馬偕學校財團法人馬偕醫院」所得，也是參加示範按摩活動之所得；

所列「系微股份有限公司」所得，亦係透過教友居中介紹於系微股份有限公司所設示範按摩服務工作，以實際出勤數按基本時薪核算之所得等語（見原告民事準備（二）狀，本院卷第119頁、第121頁），可知系爭所得清單中所列載原告自被告獲得之所得，與原告自「台南市按摩職業工會」、「馬偕學校財團法人馬偕醫院」、「系微股份有限公司」獲得之所得，其性質均屬相同，自不能以原告之系爭所得清單載有原告自被告獲得之所得，遽認被告給付予原告之所得即屬勞基法上之工資，則縱然被告曾以薪資類別申報原告所得，然上開薪資名目是否均為勞基法上所稱之工資，本非可一概而論，且所得稅法所謂之「薪資所得」，與勞基法所謂之「工資」，兩者涵蓋的範圍並非相同，要難僅以被告依所得稅法規定申報原告所得或薪資所得，遽謂原告之所得即係原告以勞動契約之勞工身分受領之工資。

是原告以系爭所得清單記載原告自被告獲有所得為由，主張兩造間為僱傭關係云云，亦無可採。

（四）原告又主張按摩價目表計價均為被告明訂收費，也由被告設櫃台統一收費後再行結算發給，上班時間、輪班及次序均為被告安排，原告只能配合，如果原告有事須提前請假，身體不適也須提出證明，按摩所需之精油、工具設備，也均由被告準備，原告依被告要求提供勞務服務，難謂兩造間無組織上、人格上及經濟上之從屬性，可證兩造為勞資關係云云。

惟查：１、證人即被告之按摩師鄭素絨到庭證稱：我在被告做按摩工作已4、5年有，工作時間為下午1點上班，晚上11點下班，這時間我們都要在被告處等客人，如果有自己的客人，可以跟老闆說一下，說要去幫人家按摩，如果沒有別的客人，原則上都要待在按摩店，如果今天有事情沒辦法待在按摩店，打電話跟老闆講一下就好，如果不想講也沒關係，頂多被告的人會問怎麼今天沒來，我們都會講一下，讓被告比較好調整，工作報酬是按件計算，假設10分鐘100元，我就拿65元，被告拿35元，我是在按摩工會自己投保勞健保，被告沒有義務幫我們投保，一個月不一定能賺多少錢，可能一天去沒有客人，可能沒有賺到半毛錢，要看店裡生意如何，我沒有每天在那邊，我有自己的客人，自己的按摩工作，我家裡沒有設工作室，是去客人家或客人住的飯店按摩，客人家或住飯店的客人是我自己的客源，我認識原告，但不知道原告編號是幾號，原告的工作時間、地點、報酬、自由接客的情形跟我一樣的，我們按摩師傅都是一樣，在被告店裡沒有什麼規範，只說下午1點上班，晚上11點下班，如果遲到、早退，下一輪就會排到最後一班，上下班不需要打卡，也不需要簽名，沒有什麼放假不放假，只要自己想休息就休息，目前沒有兼職按摩以外的工作，如果上班當天沒有客人，就是沒有收入，有固定的排班，就是老闆會排，大家輪流，就是今天你如果是第1個，下個禮拜就變第2個，一直輪流，大家輪流當班頭，假如被告的排班我無法配合，比如我星期二不行，可以說我要上星期三的班，被告排班只是原則性的，看當天的師傅，看師傅自己的時間，假如請病假，不需要提供診斷證明或就診紀錄，如果有客人指定我，而我正在幫其他客人按摩，就看指定的客人要不要等，收費情況師傅拿65％、被告拿35％，我們不能自己調整收費，按摩師傅遲到、早退，不會被扣錢，也不會減班，除非師傅問題比較多，才會被減班等語（見本院113年1月16日言詞辯論筆錄，本院卷第94頁至第100頁）；

證人即被告之按摩師張金美到庭證稱：我從西元2021年7月開始在被告處做按摩工作，工作時間為下午1點上班，晚上11點下班，我們有編號，我是6號，我報酬是按摩收入的65％，被告拿35％，工作期間都要待在被告處，按摩師傅不一定一整個禮拜都要待在同一家店，如果你有上班是可以出去買東西，但是不能做其他項目的工作，如果今天有上班，當然不能再去接別的工作，如果沒有上班，就可以去做別的工作，被告應該都知道我沒有上班時有在做其他工作或按摩，因為我都會講，如果沒辦法在上班時間待在按摩店，就打一通電話跟老闆講今天不能來就好了，請假不會被扣報酬，我是自己在按摩工會投保勞健保，因為我只是師傅而已，不能投保太多，工會就有投保了，所以沒有叫被告投保，我只在被告按摩而已，沒有自己接客人，客人會上網查，然後自己來被告處按摩，我認識原告，原告如果是在我們那家按摩店，那原告的工作時間、地點、報酬就跟我都是一樣的，我不知道原告能不能自由接客，被告就上下班時間應該如何沒有任何規範，上下班不需要打卡，也不需要簽名，休假是我自己排休的，想休幾天就幾天，因為休假期間我都沒有工作，被告就不用付薪水給我，在按摩店裡保持乾淨是一定要的，那是自己應該要注意的整潔，被告沒有要求按摩師傅要依照固定的服務方式，如果我上班那天都沒有客人，那就是沒有收入，在業界按摩師傅是可以自己成立工作室去攬客按摩的，班表是被告排班的，如果被告排班我無法配合，都要跟老闆講，不能自由缺席或換班，請病假時，不須要提供診斷證明書或就診紀錄，上班時間客人可以指定按摩師，如果我正在幫其他客人按摩，就看指定的客人要不要等，要等的話，就是我按完手上的客人，再按等待的客人，然後我就排到最後面的順序，我從以前去工作就是這樣處理的，按摩收費是被告定價的，我不能調整定價，按摩師不會因為遲到、早退而被減班等語（見本院113年1月16日言詞辯論筆錄，本院卷第101頁至第109頁），為兩造所不爭執。

２、由證人鄭素絨、張金美均證稱在被告處按摩之按摩師傅可以另外接客人從事按摩工作，沒有固定薪資，如果上班時沒有客人，按摩師傅就是沒有收入，排班當天若不能配合上班時，只需打電話跟被告請假，不需要提供診斷證明書或就診紀錄，請假也不會被扣薪或懲罰，按摩師傅休假是自己排休的，想休假幾天就休幾天等情，可知按摩師傅就其勞務之提供或排休，具有相當自主權，而被告排定班表順序，亦係被告就工作場所人員之合理調度，以維持各按摩師傅提供按摩服務之均等機會，並非將按摩師傅納入被告之組織內，尚難據此即認兩造間有人格上或組織上之從屬性。

參以原告之報酬計算方式係依按摩師傅65％、被告35％之比例抽成計算，除此之外，並無保障底薪或加班費之約定，堪認雙方之主給付義務乃原告提供其專業勞務以完成按摩工作，並由被告依原告獲取客戶按摩完成之數量，按上開比例支付報酬，基此原告所獲取之報酬並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，全取決於原告個人提供專業勞務所經營按摩業務之客戶數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與按摩師傅本身按摩專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是按摩師傅可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，故由上開抽成之約定，亦難認兩造間具有經濟上之從屬性。

又原告利用被告所提供之場所，則就如何使用場地之時間及方式，本應尊重提供場所之人即被告所制定之規範，對於工作場域環境整潔之要求，亦屬合理，難認按摩師傅與被告因此具有人格或組織上之從屬性。

至於原告主張其按摩所需之精油、工具設備均由被告準備乙節縱然屬實，核屬兩造約定被告提供場所供原告工作之義務，亦難因此認為兩造具有人格、經濟上或組織上之從屬性。

原告以上開情詞，主張兩造間為僱傭之勞動關係云云，仍無可採。

（五）綜合上情，依照兩造約定之報酬計算方式、工作內容、原告得自行決定是否前往被告處提供按摩服務、按摩業務之風險由原告自行負擔、被告對原告並無強制支配及獎懲之權等情，堪認兩造間應成立承攬關係，而非僱傭關係，被告此部分之抗辯，要屬可採，原告主張兩造為僱傭關係云云，並未舉證以實其說，自屬無據。

六、綜上所述，被告抗辯兩造間並非成立僱傭關係而係承攬關係乙節，要屬有據，原告主張兩造為勞資之僱傭關係乙節，則屬無據，兩造即無勞基法及勞退條例之適用，原告自不得請求被告給付資遣費及提繳勞工退休金。

從而原告依據勞退條例第12條、第31條第1項規定，請求被告給付資遣費40,834元及其遲延利息、提繳勞工退休金差額58,800元，均無理由，應予駁回。

七、末按於小額訴訟，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。

訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。

民事訴訟法第436條之19第1項及第78條規定甚明。

又按依第1項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息，為112年11月29日修正公布之民事訴訟法（下稱修正後民事訴訟法）第91條第3項所明定。

本院為確定訴訟費用額之裁判時，雖應適用修正後民事訴訟法第91條第3項之規定。

惟揆諸修正後民事訴訟法第91條第3項之立法理由，乃立法者認為除民事訴訟法第91條第1項所規定之情形外，其他關於確定訴訟費用額之裁判（例如：第114條第1項、第249條之1第3項、第436條之19第1項），亦宜命加給利息，以促使當事人早日自動償付其應賠償對造之訴訟費用，並將利息起算日一致規定自裁判確定之翌日起算。

在訴訟費用由原告預納，而法院審理之結果，認為訴訟費用應由原告負擔之情形，因原告並無應賠償被告之訴訟費用，自無命原告加給利息，促使原告早日自動償付其應賠償被告之訴訟費用之必要，立法者依上開規定之內在目的及規範計劃，本應立法排除修正後民事訴訟法第91條第3項規定於前述情形之適用，卻漏未規定，致有法律漏洞，基於本質上不同之事物應為不同處理之平等原則，自應就上開規定為目的性限縮，認為在前述情形，並無修正後民事訴訟法第91條第3項規定之適用，始符合該條項規定之規範意旨。

經查本件訴訟費用為第一審裁判費1,000元（暫免徵收部分仍應列入訴訟費用），應由敗訴之原告負擔，並無原告應負擔賠償被告所支出訴訟費用之情形，揆之前揭說明，無須依修正後民事訴訟法第91條第3項規定，命原告就應負擔之訴訟費用1,000元，自本件判決確定之翌日起至清償日止，加給按法定利率計算之利息，爰依職權確定如主文第2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
勞動法庭 法 官 林雯娟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費。
對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令之理由，不得為之。
且上訴狀內應記載表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實者。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
書記官 朱烈稽