臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,231,20110712,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第231號
上 訴 人
即 被 告 吳松義
選任辯護人 劉烱意律師
嚴天琮律師
上列上訴人因恐嚇取財案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第651號中華民國100年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5210號、99年度偵字第5284號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳松義共同犯強制罪，處有期徒刑柒月；

又共同犯強制罪，處有期徒刑叁月；

又共同犯強制罪，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年。

事 實

一、吳松義（綽號「猴山仔」）因殺人未遂、妨害自由、殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於民國85年12月30日入監服刑，於96年9月21日縮短刑期假釋出獄，返回雲林縣四湖鄉○○街8巷10號居住。

而吳惠斌（原判決誤載吳惠彬）與吳松義之子吳斯文為兒時玩伴，受吳斯文之託付關照吳松義，而多次探訪吳松義。

詎吳松義假釋出獄後，雖與雲林縣四湖鄉民吳雲鵬、楊月茶素不相識，竟因需用款項，而為下述強制借款之行為：㈠吳松義於96年11月14日前某日，與吳惠斌（下述犯行，未據檢察官起訴）基於強制之犯意聯絡，由吳惠斌前往吳雲鵬、楊月茶住處，帶同吳雲鵬、楊月茶夫婦至吳松義前揭住處。

抵達後，吳松義向吳雲鵬、楊月茶表示要借新台幣（下同）500萬元投資酒糟生意，吳雲鵬、楊月茶知悉吳松義甫假釋出獄，為黑社會老大，不敢違逆，而吳惠斌與2名姓名、年籍不詳之成年男子（所涉述犯行，未據檢察官起訴）亦在場助長聲勢，致使吳雲鵬、楊月茶心生畏懼，迫於無奈，而不得不勉強湊足500萬元後，於96年11月14日將借款500萬元匯至吳松義事先指定之張素蘭（對上述犯行並不知情）所有合作金庫銀行北港分行帳號0000000000000號帳戶（下稱張素蘭合庫帳戶）內，使吳雲鵬、楊月茶行無義務之事得逞。

嗣吳松義因投資不成，乃指示張素蘭於96年11月26日將前開款項返還吳雲鵬、楊月茶，並匯至吳雲鵬四湖鄉農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱吳雲鵬四湖鄉農會帳戶）內。

㈡吳松義食髓知味，另與吳惠斌（下述犯行，未據檢察官起訴）基於強制之犯意聯絡，於97年1月14日前某日，推由吳惠斌前往吳雲鵬、楊月茶住處，告知楊月茶因吳松義無力支應其孫吳家綺就讀大學所需生活費、註冊費等費用，要向吳雲鵬、楊月茶借款，並要其每月匯款5萬元至吳家綺（對上述犯行並不知情）所有土地銀行北港分行帳號000000000000號帳戶（下稱吳家綺土銀帳戶）內，吳雲鵬、楊月茶二人因畏懼吳松義而不得不從，被迫於97年1月14日、97年2月14日、97年3月17日、97年4月14日及97年5月15日，分別匯款5萬元共計匯款25萬元（迄今尚未還款）至吳家綺土銀帳戶，供吳家綺支用，使吳雲鵬、楊月茶二人行無義務之事得逞。

㈢詎吳松義見二人不敢反抗而得寸進尺，又與吳惠斌（下述犯行，未據檢察官起訴）基於強制之犯意聯絡，於97年6月上旬某日，吳惠斌銜吳松義之命前往吳雲鵬、楊月茶二人住處，告知楊月茶日後毋須再匯款與吳家綺，但吳松義另外要向吳雲鵬、楊月茶借款300萬元，吳雲鵬、楊月茶亦因畏懼吳松義對其等不利，而被迫於97年7月1日將前開300萬元借款匯至張素蘭（對上述犯行並不知情）所有之合庫帳戶內，使吳雲鵬、楊月茶行無義務之事得逞。

其後，吳松義因未使用該資金，乃指示張素蘭於97年7月17日開立300萬元支票1紙，由吳惠斌轉交與楊月茶，經楊月茶存入其女吳雅雯所有雲林縣四湖鄉農會帳號0000000000000000號帳戶（下稱吳雅雯四湖鄉農會帳戶）內提示兌現。

㈣嗣吳松義因另涉農會法案件而經臺灣雲林地方法院羈押時遭人檢舉本案，而悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分暨指揮法務部調查局雲林縣調查站偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件秘密證人B13、B14於98年1月17日在法務部調查局雲林縣調查站所為之供述（見98年度他字第38號卷〈下稱他卷〉第69至70頁、第76至77頁調查筆錄），係被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理時均表示不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2之情形，是依同法第159條第1項之規定，自無證據能力，不得作為證據。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查秘密證人B13、B14之偵訊筆錄（見他卷第71至74頁、第78至80頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有證人結文各1紙在卷可參（見他卷第75頁、第81頁），被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人之偵訊筆錄，應有證據能力。

惟因檢察官以秘密證人身分訊問B13、B14所取得之證述，無法向被告及辯護人揭櫫其等之身分，被告及辯護人即無從得知秘密證人之身分，而檢察官亦捨棄傳喚秘密證人B13、B14到庭詰問（見原審卷㈠第140頁反面、本院卷第44頁反面），是被告及辯護人對秘密證人於案發時是否在場、其證述內容是否為真實等重要事項，均無從進行詰問而行使其防禦權，致使無法保障被告依實質正當法律程序所得行使之權利，對於被告訴訟權之保障顯屬不週。

從而，本院認在公共利益與維護被告程序正義之權衡下，被告程序正義之保障應優先於檢察官追訴被告涉犯刑法第346條案件之公共利益，故秘密證人B13、B14之偵訊筆錄，為未經完足合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據。

三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第2059號判決意旨參照）。

查吳家綺、張素蘭在檢察官偵訊時，係經檢察官以共同被告身分傳喚到庭訊問，並非以證人身分傳喚到庭作證。

其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦無違法可言。

是吳家綺、張素蘭之偵訊筆錄（見他卷第91至92頁、第121至125頁），依前開說明，均有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

查本判決其餘所引用具有傳聞性質之證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第45至46頁、第66頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告吳松義固坦承㈠伊於96年11月間某日，要吳惠斌至吳雲鵬、楊月茶住處，請其二人前往被告處，被告向吳雲鵬、楊月茶表示要借款500萬元，吳雲鵬、楊月茶以楊月茶名義將500萬元匯入被告指定之張素蘭合作金庫北港分行帳戶。

㈡又因其孫吳家綺需生活費、註冊費等費用，伊於97年1月14日前某日，要吳惠斌前往吳雲鵬、楊月茶住處借款，請其2人每月匯款5萬元予吳家綺。

吳雲鵬、楊月茶依被告指示於97年1月14日、97年2月14日、97年3月17日、97年4月14日及97年5月15日，各匯款5萬元至吳家綺土地銀行北港分行帳戶。

㈢再於97年6月上旬某日，伊要吳惠斌前往吳雲鵬、楊月茶二人住處，告知以後不用再匯款予吳家綺，另向其表示要借款300萬元，吳雲鵬、楊月茶乃於97年7月1日以楊月茶名義匯款300萬元至被告指定之張素蘭合作金庫北港分行帳戶等情，然矢口否認有使人行無義務之事之強制犯行，辯稱：㈠伊於96年9月假釋出監後，欲與友人合夥投資酒糟生意，但因資金不足，方透過吳惠斌居中介紹，向吳雲鵬、楊月茶借款500萬元，當時他們沒有馬上答應，說要回去問問朋友伊信用狀況，他們確認後有答應借錢給伊，伊請楊月茶匯款至張素蘭合庫帳戶內，嗣因酒糟生意未得標，遂於約半個月後返還前開借款500萬元。

㈡又因其孫吳家綺就讀大學，生活費開支較大，遂委託吳惠斌向吳雲鵬、楊月茶每個月借款5萬元，並匯款至吳家綺土銀帳戶內，當時有說等吳家綺打工賺錢了就不用再匯，所以楊月茶匯了5個月，伊有請吳惠斌告知楊月茶不用再匯款。

㈢另為投資做生意，於97年6月間，委請吳惠斌向吳雲鵬、楊月茶借款300萬，楊月茶應允後，於97年7月1日匯款300萬元至張素蘭合庫帳戶內，但嗣後作罷，即於半個月後請張素蘭開立支票返還前揭借款。

㈣前揭500萬元及300萬元借款均已償還，另25萬元部分，則因伊目前在監執行，尚無力償還，上開825萬元都是借款云云。

被告辯護人則以：㈠被告雖向吳雲鵬、楊月茶二人借款500萬元，該二人一時未為答應，係因金額龐大，一時無法籌得資金，且對被告之信用尚有存疑，數日後打聽得知被告信用良好，且屬短期借貸，故同意借貸之，並非因心生畏懼而不得不借給被告。

㈡有關每月5萬元及300萬元部分，都是吳惠斌轉達被告借款之意，吳惠斌並無任何恐嚇言詞，被告亦未直接與該二人接觸，吳雲鵬、楊月茶二人均非心生畏懼而出借款項。

㈢又由吳雲鵬、楊月茶四湖鄉農會之帳戶交易明細表，可證其二人在原審之供述避重就輕，與帳戶交易情形大相逕庭，依其帳戶交易情形可知該二人可能從事某種經濟活動，並非單純種田之人，其二人主動拜會甫出獄之被告，即有可能，被告藉機借款，並非恐嚇取財，亦非強制借款行為，僅係單純之民間借貸關係等語，為被告辯護。

二、經查：㈠吳惠斌於96年11月14日前某日，帶同吳雲鵬、楊月茶二人至被告前揭住處，被告向吳雲鵬、楊月茶告以短缺資金之情，進而向吳雲鵬、楊月茶借款500萬元供其投資之用，吳雲鵬、楊月茶乃於96年11月14日以楊月茶名義匯款500萬元至被告指定之張素蘭合庫帳戶內；

嗣於97年1月間某日，被告另要吳惠斌向吳雲鵬、楊月茶轉達其無力支應外孫吳家綺之生活費、註冊費等費用，要向吳雲鵬、楊月茶借款，吳惠斌向楊月茶轉達上情後，並要其每月匯款5萬元至吳家綺土銀帳戶，供吳家綺支用，楊月茶乃於97年1月14日、97年2月14日、97年3月17日、97年4月14日及97年5月15日各匯款5萬元（共25萬元）至吳家綺土銀帳戶內；

再於97年6月間某日，被告要吳惠斌向吳雲鵬、楊月茶轉達停止前揭每月5萬元之匯款，但要向吳雲鵬、楊月茶借款300萬元，楊月茶旋於同年7月1日匯款300萬元至被告指定之張素蘭合庫帳戶內。

而前揭500萬元部分，已於96年11月26日自張素蘭合庫帳戶匯還至吳雲鵬四湖鄉農會帳戶內；

另300萬元部分，則由張素蘭開立支票，交由吳惠斌轉交與楊月茶，楊月茶將前揭支票存入吳雅雯四湖鄉農會帳戶內，至於25萬元部分，迄今尚未返還等情，業據被告於本院審理時供承不諱，核與證人吳惠斌、證人即被害人吳雲鵬、楊月茶於原審到庭證述（見原審卷㈠第97至123頁），及證人張素蘭、吳家綺於警詢及偵訊中證述情節相符（見他卷第83至84頁、第91至92頁、第94至96頁、第121至125頁），復有張素蘭合庫帳戶96年11月14日、97年7月1日交易明細表2紙、吳家綺土銀帳戶96年10月18日至97年10月16日之客戶歷史交易明細查詢、吳雲鵬四湖鄉農會帳戶交易明細表及吳雅雯存摺影本等件在卷足憑（見他卷第16至20頁、第32、40頁，原審卷㈠第138頁、原審卷㈡第22頁），足認吳雲鵬、楊月茶係聽從被告及吳惠斌之指示，各匯款500萬元、300萬元至被告指定之張素蘭合庫帳戶內，又匯款共計25萬元至被告指定之吳家綺土銀帳戶內等情屬實。

㈡次觀證人吳惠斌、吳雲鵬、楊月茶於原審到庭作證之證言：⒈證人吳惠斌於原審證稱：「（跟他哪個兒子是同學？）吳斯文，小時候玩伴。

（跟楊月茶、吳雲鵬交情？）算是中等以上交情。

有一次我們三人一起去吳松義家，想要去他家坐然後聊天，當中吳松義有跟楊月茶、吳雲鵬說希望可以借錢給他做生意，然後楊月茶、吳雲鵬一時之間沒有回答，當下沒有答應，結果吳松義就說他剛運動回來想要去盥洗休息一下，所以就請楊月茶、吳雲鵬回去。

（你們三人為什麼會一起去吳松義家？）因為吳雲鵬知道我跟吳松義，因為這是被告假釋回來，我之前有常去跟吳斯文會客，吳斯文跟我說其父親若假釋出監身體不舒服代替他照料一下，那段時間比較有常去吳松義家坐。

（是吳雲鵬主動邀請你一起去吳松義家？）那時候也不算是主動，就一起不然現在有空就一起去被告家。

（吳雲鵬夫妻有無告訴你為什麼要去看吳松義？）沒有特別告訴，因為吳雲鵬跟吳松義太太有認識，所以想說被告出監就去關心一下，所以就一起去吳松義家。

（你跟吳雲鵬夫妻去看吳松義，吳松義當時有向他們夫妻借錢，當時有沒有說借款的金額多少？）當天第一次去的時候，我沒有聽到這點，因為我那時候準備要泡茶，所以有去提水，所以這個不清楚，只有聽到被告想要做生意，要跟他們借錢。

第一次五百萬元是當下當天之後吳松義有跟我說你跟他比較熟再幫我跟他講，他們比較放心，因我瞭解吳松義為人，借錢信用不錯，所以我就有跟吳雲鵬的妻子楊月茶講說應該沒什麼問題，吳松義借錢部分信用度不錯，幫吳松義一下，應該ＯＫ，第二次是五萬。

（為何會有第二次五萬？）五萬元是吳松義有跟我提吳斯文的兒子在臺中就讀大學，之前五百萬元是要拿去投資做生意，做何生意我不清楚，五萬元是想讓吳斯文兒子註冊承租房子，因為尚未找到打工，所以想要請他們借錢給吳松義，讓他匯錢給吳家綺。

因為吳松義第一次借五百萬元之後有償還，我不清楚有跟我說何時要償還，我記得好像大約一個月，但是後來好像一個禮拜至兩個禮拜，時間不確定，就直接償還給吳雲鵬他們，所以第二次吳松義又拜託我希望我跟楊月茶講一下，是否這次可以再借吳松義三百萬元。

（上開三次借款有沒有約定借款的期限跟利息？）利息沒有談到利息，只有談到借款而已。

（吳松義向吳雲鵬夫妻借款有無提供何擔保？）沒有。

（吳雲鵬夫妻有無跟你說這不借不行，所以心理會害怕，所以不得不借款？）沒有，吳雲鵬他們只表示一下子借款這麼多，有點擔心，不知道是否會償還，我跟他們說吳松義信用度不錯，我也曾經借吳松義壹佰萬元，第二次借三百萬元之後覺得金錢不夠，希望我再幫他開口，我覺得這樣不好意思，我再籌一點錢給他，所以我當時還有借款壹佰萬元給被告。

（每個月借款五萬元，為什麼幾個月以後吳雲鵬夫妻就沒有再匯款給吳家綺？）吳松義拜託我再跟楊月茶借三百萬元時，那時候我有點不好意思開口，所以我跟被告表示是否這筆錢如果借了生意做了，日後有收入，是否另外那筆錢就不要借了，這樣比較講的過去，吳松義說這樣也對，再另想辦法。

（當初被告透過你去跟楊月茶、吳雲鵬要求五萬元的金錢是要求交付五萬元到何時？）被告是拜託我這筆錢要給吳斯文的兒子在就學當中用的，所以等他經濟好之後。

（所以一開始被告就沒有表明五萬元借款期限？）沒有特別說。」

等語（見原審卷㈠第98至102頁）。

⒉證人吳雲鵬於原審證陳：「（你是否認識在庭被告吳松義？）剛認識，被告出獄之前不認識。

（你是否認識吳松義的太太？）認識。

（認識多久？）十幾年了。

（為何你要匯款這些錢〈500萬、300萬、一次5萬元共25萬元〉給被告？）這是被告說要做生意跟我借的，被告都有償還。

（你借錢給被告有無說利息？）沒有，但被告有提早還款給我。

（你借錢給吳松義，吳松義有無拿何東西、方法做擔保？）沒有，但是我有打聽到被告錢不會亂來。

（吳松義在96年假釋出監之後你是否曾經去看他？）有，很久了，詳細記不清楚，我有邀我太太、吳惠斌去被告家裡。

（為何你要去看被告？）因為被告太太與我們很熟悉，想說被告出監，我也沒有見過被告，認識一下也沒關係。

（吳松義出獄之後有叫人去放風聲要你們夫妻去找他？）我沒有聽到。

（你跟吳惠斌去找吳松義那天，吳松義旁邊有無幾個年輕人對你們大小聲？）很久事情，我也記不清楚，應該是沒有，若有，也是比如講到要借錢，我沒有一下子答應，也沒有怎樣啦。

（你第一次去看被告，被告就開口要跟你借錢？）有說要跟我借錢，但是數字太大，我要調錢，所以不敢立刻答應。

（這500萬元是你心甘情願借給被告，還是怕被告會對你怎樣才借給他？）這五百萬元我有擔心，但是我有打聽，所以心甘情願借給被告。

（吳松義有無跟你說你若不借錢給他，他要對你怎樣？）沒有。

（吳松義旁邊的人有無跟你說若不借錢給被告，他們要對你怎樣？）沒有。

（為何後來還有1筆300萬元的借款？）我太太說被告要投資做生意，我想說500萬元都有償還，300萬被告也會償還。

（那次去吳松義家是你主動跟吳惠斌說要去被告家？）是。

（〈與吳惠斌是〉很好朋友？）普通，一般朋友。

（過去既然是吳松義要跟你們借錢，為何不是透過張素蘭，卻要透過吳惠斌？）想說我跟吳惠斌是朋友，我也曾經邀吳惠斌去他家。

（當天何人在場？）我、吳惠斌、吳松義、還有兩個年輕人。

（依照你證述還有25萬元借款從96年到現在你都沒有跟被告要過？）借沒有說何時要償還，只是說慢一點，沒有多久，事情爆發他就被關了，他是有說要慢一點再償還，但500萬、300萬很快就償還。

（你跟吳松義有何交情？）沒有，是跟他太太。

（總共825萬元，裡面多少是自己的錢？）我丈人70幾萬元在我這邊，剩餘是我的，但是被告償還之後再借的。

（既然被告父子都是在監獄進出，為何你會主動想要去找他們？）我想說這種老大出獄，我也不認識就想去認識。

（96年做何生意？）種田。」

等語（見原審卷㈠第103頁反面至第111頁反面）。

⒊證人楊月茶於原審證述：「（你們夫妻與吳惠斌交情？）算是好朋友。

（你有無從事何工作？）沒有，只有在家照顧殘障的小孩。

（吳松義在何地跟你說要借錢，借多少錢？）我們去他家的時候。

（當時被告有無開口說要借多少錢？）有開口，但是我沒有馬上答應。

（為何你要去被告家？）因為我跟張素蘭議員有認識，聽說他先生出監，我們就過去。

（該次你去吳松義家是你跟何人去，現場還有何人？）我跟先生、吳惠斌去，現場除了我們三人還有吳松義在。

（有無你不認識的人在場？）忘記了，很久了。

（你去看被告時有無人在那邊跟你們大小聲？）沒有。

（你去吳松義家，吳松義有無跟你說要借款多少？）有，被告說要借500萬元。

（有無說借500萬元要做何用途？）是說要做頭路（臺語發音）。

（為何你第一時間沒有答應要借被告500萬？）我想說金額這麼多，我也要回去考慮、去籌錢，所以沒有馬上答應。

（之後為何要借錢給被告？）之後我是想說我們夫妻討論，被告太太也在做議員，我們也有跟會，信用應該不錯。

（你們雙方有無約定利息？）沒有。

（吳松義有無跟你說你若不借500萬元給他，他要對你們怎樣？）沒有。

（吳松義旁邊的人有無跟你說若不借500萬元給吳松義，就要對你們怎樣？）都沒有。

因為我是想說被告500萬元都有償還我，被告說要借錢給他孫子繳學費、生活費，我想說500萬元都償還了，應該沒有問題。

（這5萬元是吳松義親口跟你說還是透過何人跟你拜託？）透過吳惠斌。

（是被告跟你開口還是透過別人跟你借錢〈300萬元〉？）透過吳惠斌，因為被告知道我們與吳惠斌是好朋友。

（吳松義跟你借錢，你是否怕被告有黑道背景，所以不得不借給他？）不會，我沒有這樣想。

我有借錢給親戚過，但是沒有借款這麼多，錢都我處理的。

（借給親戚大約多少？）沒有多少錢，我都拿現金給親戚，大約借3、4、5萬元而已。

（每個月匯款5萬元那筆，被告有無說借來做何用途？）起先沒有說，之後我問吳惠斌，吳惠斌說是要匯款給被告的孫子，因為孫子要費用沒有錢。

（這300萬元是在何地談說要跟你借？）被告請吳惠斌跟我講的。

（在何處跟你講？）吳惠斌去我家跟我講的。

吳惠斌來跟我說吳松義要跟我借300萬元。

（吳松義第一次跟你借500萬元，這500萬元都是你們夫妻的錢？）去跟我父親借的。

因為我父親有錢寄放在我這邊，我要跟我父親說錢我要使用一陣子。

（500萬元裡面的錢大部分是你父親還是你們夫妻的？）是我們比較多。

（是吳惠斌跟你說吳松義說要每個月借款5萬元？）對。

（有無跟你說要借幾個月？）沒有說。

我覺得不會匯款很多年，因為他說孫子會出去打工就不會再借了。

（借300萬這筆錢全部的錢都是你們夫妻的？）全部都是我們的。」

等語（見原審卷㈠第113至122頁）。

⒋是依上所述，證人吳惠斌、吳雲鵬、楊月茶雖均證稱前揭匯款皆係被告向吳雲鵬、楊月茶借用之款項，被告並無強迫吳雲鵬、楊月茶二人借款予被告之情，吳雲鵬、楊月茶是打聽被告信用後，心甘情願借款給被告。

惟勾稽其所述借款情節，足知：⑴一般民間借貸，大抵是借款人登門拜訪、好言請託，以求貸與人同意借款，貸與人在決定借款與否時，心中自然會以其與借款人之交情、借款金額多寡、自身資力、借款用途、借款還款機率及有無利息可供收取等等加以盤算，若同意借款，亦會就借款金額、期限、利息及還款方式等事項詳加約定，並簽訂借據或開立本票，作為日後催還借款之憑據；

又為確保債權實現，貸與人亦可能要求借款人提供自己名下或是第三人所有之不動產設定抵押權，抑或由借款人覓得保證人或連帶保證人，共同擔保債務清償。

設若貸款人與借款人彼此間交情普通、或借款金額已超出自身能力所能負擔等，衡諸常情，應會婉拒借款，方屬合理。

然被告與吳雲鵬、楊月茶素無交情，卻一開口即向吳雲鵬、楊月茶借款500萬元、300萬元，且觀500萬元、300萬元並非小數目，任何貸與如此鉅款之人，無不審慎力謀確保債權回收之方法，惟吳雲鵬、楊月茶卻在未簽立借據、無任何擔保之情形下，僅憑被告或吳惠斌口頭要求即借款予被告，實與一般社會生活經驗相違。

是以吳雲鵬、楊月茶與被告並非熟識之友人，且借款與被告又無利可圖，雙方亦未約定借款期間，僅因被告開口要借款，即將共計高達825萬元之鉅款借與被告？其間之緣由顯非單純。

⑵又查一般人對於甫出獄或有前科紀錄之人，大多避之唯恐不及，以免徒惹是非。

惟證人吳雲鵬證述被告為多年友人張素蘭之先生，因假釋出獄，又是黑社會老大而想認識等情，佐以證人吳雲鵬、楊月茶造訪被告時，卻未先與張素蘭聯絡，而是偕同吳惠斌一同前往，抵達後亦未見張素蘭現身引介認識，著實令人匪夷所思，足見證人吳雲鵬證述想認識所謂黑社會老大等情，應係另有隱情。

細究吳雲鵬於原審證稱：「（你跟吳惠斌去找吳松義那天，吳松義旁邊有無幾個年輕人對你們大小聲？）很久事情，我也記不清楚，應該是沒有，若有，也是比如講到要借錢，我沒有一下子答應，也沒有怎樣啦。

（當天何人在場？）我、吳惠斌、吳松義、還有兩個年輕人。」

等語，並徵諸吳雲鵬、楊月茶此行之目的，果如其言僅係為恭喜被告假釋出獄，雙方理當只是寒暄問候，豈有被告一見面就向素無交情之吳雲鵬、楊月茶開口借用500萬元鉅款之理？再者，依吳雲鵬、楊月茶二人於四湖鄉農會帳戶交易明細表所示，其二人於借款500萬元予被告時之帳戶資金餘額，至多只有2百餘萬元之譜，衡其二人與被告非親非故，亦無特殊交情，於自有資金不足之情形，若非迫於畏懼被告之勢力而不敢違逆，豈須因被告開口借款即勉力湊足500萬元鉅款交付被告？由此情況事實益足彰顯被告之身分及被告、吳惠斌與2名成年男子在場所形成之威勢，確已足令吳雲鵬、楊月茶心生畏懼，害怕如不應允被告借款之要求，可能危害人身安全至明。

⑶綜參上情，證人吳雲鵬、楊月茶屢屢證述其等係自動前去拜訪被告，前揭借款是其心甘情願借給被告等情，應係對被告有所顧忌，遭受壓力，為避免得罪被告，欲息事寧人而為保留之證述，實難採信。

㈢按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上第3650號判例要旨參照）。

準此，強制罪之強脅手段，在一般社會通念上，不以明示之語言或文字為限，尚包括暗示性之語言文字或行為舉止在內，凡一切言語、舉動足以使他人心生畏懼，均包含在內，即使其所為之手段，未達不能抗拒之程度，仍足當之，且其通知危害之方法已足使對方理解其意義，並足以影響其意思決定之自由，均屬之。

查被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂及殺人等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，觀其前科紀錄，一般人通常不會希望與之有任何瓜葛，但吳雲鵬、楊月茶明知被告剛假釋出獄，在無任何利害與共之情形下，竟在吳惠斌之偕同下，前往被告住處拜訪，顯見吳雲鵬、楊月茶內心恐懼之程度。

雖本案無積極證據足證被告、吳惠斌與2名年籍、姓名不詳之成年男子於犯罪事實欄一㈠所示之時、地，曾以明示之強脅手段逼迫吳雲鵬、楊月茶就範，然衡以被告之身分，及其與吳惠斌、2名成年男子在場所形成之威勢，客觀上已足令吳雲鵬、楊月茶心生畏懼，害怕如不屈從被告之指示借款，可能危害人身安全，而勉力湊足500萬元匯至被告指定之帳戶，已如前述，則被告與吳惠斌及2名姓名、年籍不詳之成年男子間，確有默示之合致，共同聚眾形成威勢，以達被告強制借款目的之犯意聯絡，至為灼然。

其後，被告又於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之時、地，要吳惠斌向非親非故且素無交情之吳雲鵬、楊月茶傳達其借款之意思，被告既利用其威嚇勢力，使吳雲鵬、楊月茶深感畏懼，則其要吳惠斌二次傳達其要再次借款之意思，衡其通知危害之方法，已足使吳雲鵬、楊月茶理解其意義，並足以影響吳雲鵬、楊月茶二人意思決定之自由，致其二人不敢違逆被告借款之意思甚明。

又吳惠斌為一成年人，明知被告之前科素行不良，且與被告兒子吳斯文為多年好友，知悉前揭「借款」有諸多不合理之處，猶依被告之指示，於犯罪事實欄一㈡、㈢所示之時、地，向楊月茶告以被告要借款，使吳雲鵬、楊月茶二人迫於無奈而不得不同意借款予被告，則吳惠斌對於被告前揭強制借款之犯行，殊難諉為不知。

㈣被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯；

然查：證人吳雲鵬、楊月茶二人於四湖鄉農會帳戶之資金往來情形，雖非通常種田人家應有之經濟狀況，固有吳雲鵬、楊月茶二人於四湖鄉農會帳戶交易明細表在卷足佐（見原審卷㈡第1至65頁），但縱證人吳雲鵬、楊月茶二人未完全揭露其家庭經濟活動之全盤面貌，亦無礙於其二人係因畏懼被告之身分而被迫借款予被告使用之事實認定。

且吳雲鵬、楊月茶二人若非迫於畏懼被告之勢力而不敢違逆，又豈會於自有資金不足之情形下，僅因被告開口要借款500萬元，即勉力湊足500萬元鉅款交付被告？再者，參以證人吳惠斌證述被告於97年6月間某日，囑付伊前往吳雲鵬、楊月茶住處，提出借款300萬元，並免予每月5萬元之借款等語明確，經與吳雲鵬、楊月茶被迫於97年1月14日、97年2月14日、97年3月17日、97年4月14日及97年5月15日，分別匯款5萬元至吳家綺土銀帳戶，其匯款時間均在各月中旬，嗣吳惠斌於97年6月間某日銜吳松義之命前往吳雲鵬、楊月茶二人住處，告知楊月茶日後毋須再匯款給吳家綺，吳雲鵬、楊月茶於97年6月中旬以後即無再匯款5萬元至吳家綺土銀帳戶等情對照互核相符，亦可徵被告確有以借款300萬元作為停止每月借款5萬元之交換條件甚明。

是以被告及辯護意旨均稱被告無以強脅手段迫使吳雲鵬、楊月茶行無義務之事云云，洵難憑信。

㈤另公訴意旨雖認被告所為係屬恐嚇取財之行為；

但查：刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若僅以恐嚇方法使人交付財物，而並無不法所有之意圖者，縱令其行為或可觸犯他項罪名，要無由成立本條之恐嚇取財罪（最高法院24年上第3666號判例意旨參照）。

本案被告雖以強脅手段迫使吳雲鵬、楊月茶不得不同意各借款500萬元、25萬元（分5次匯款）、300萬元予被告，惟觀被告嗣因投資不成，旋於96年11月26日將500萬元借款返還吳雲鵬、楊月茶，又於97年7月17日將300萬元借款返還吳雲鵬、楊月茶，是斟酌此客觀事實，難謂被告對其向吳雲鵬、楊月茶強制借用之款項有不法所有之意圖。

至於被告以強脅手段迫使吳雲鵬、楊月茶不得不同意借款25萬元（分5次匯款）部分，雖迄未返還，惟參酌被告辯稱因其違反農會法案件，經法院裁准羈押並禁止接見通信約半年，嗣又因案入監執行，始無力返還上述借款25萬元等語，經與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互核，要難排除其可能性，尚屬可信。

故綜上各情相互印證以觀，被告除以強脅手段使吳雲鵬、楊月茶心生畏懼，迫於無奈而不得不同意借款外，尚無積極證據足認其取得前揭款項係基於不法所有之意圖。

公訴意旨認被告所為應該當恐嚇取財之要件，揆諸前揭判例要旨，容有誤會。

㈥綜上所述，被告基於強制之犯意，使吳惠斌帶同吳雲鵬、楊月茶二人至其處所，或透過吳惠斌轉達其意思，利用其身分或威嚇勢力，致吳雲鵬、楊月茶心生畏怖，對於被告多次開口借款，均不敢違逆，遂行使吳雲鵬、楊月茶二人行無義務之事而借款各500萬元、25萬元、300萬元予被告之強制既遂犯行，堪以認定。

被告空言否認強制借款之犯行，無非飾卸之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，均係犯刑法第304條第1項之強制既遂罪。檢察官認被告係犯刑法第346條之恐嚇取財罪，尚有未合，惟兩者侵害之社會基本事實同一，且經本院於審判期日踐行告知之程序（見本院卷第64頁反面），使被告知悉而充分行使其防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。

又按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合致亦無不可（最高法院27年上字第2480號、73年臺上字第1886號、第2364號判例參照）。

共同實施犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部所發生之結果，共同負責。

本案被告與吳惠斌及2名姓名、年籍不詳之成年男子間，就事實欄一㈠所示之強制罪，被告與吳惠斌間，就事實欄一㈡及㈢所示之強制罪，各有犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯。

再被告以一行為，同時使吳雲鵬、楊月茶行無義務之事，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

另被告所犯前開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

公訴人認上開3罪係一行為（見原審卷第144頁反面），應有誤會。

二、原審就被告所犯強制罪之犯行，予以論罪科刑之判決，固非無見；

惟查：㈠本案被告犯罪之目的，係以強脅手段迫使被害人吳雲鵬、楊月茶貸與款項，並無積極證據足認其有不法所有之意圖。

是被告之行為，應係該當強制罪之構成要件，而非觸犯恐嚇取財罪之罪名。

原判決認被告之行為係觸犯恐嚇取財罪，尚有未洽。

㈡被告以一行為同時使吳雲鵬、楊月茶行無義務之事，為同種想像競合犯，原判決未予置論，亦有未洽。

三、被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、妨害自由及殺人等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行不佳，且甫出獄未久，即恣意以強脅手段向他人借款，造成他人心生畏懼，破壞社會安寧秩序，兼衡其犯罪動機、目的、手段、強制取得之借款合計825萬元，已償還800萬元，及犯後仍未見悔悟之心等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

肆、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

二、刑法第28條、第55條、第304條第1項、第51條第5款。

三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。