臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,299,20110706,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第299號
上 訴 人
即 被 告 黃有生
選任辯護人 盧兆民律師
上列上訴人因違反性騷擾防治法等案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第941號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃有生（代號0000-0000-B）為嘉義市○區○○路452號「仙月鼎飲料店」之負責人，A女（警、偵卷代號0000-0000，真實姓名年籍詳卷）為該飲料店員工。

黃有生於民國99年6月20日上午9時許，在上開飲料店內，意圖性騷擾，乘A女不及抗拒之際，由A女後面以雙手環抱A女胸部，並觸摸A女胸部，以此方式對A女性騷擾，因A女深感不悅，將黃有生之手撥開，在場同為該飲料店上早班之員工B女（警、偵卷代號0000-0000-A，真實姓名年籍詳卷）亦當場向黃有生說「大哥，你也別這樣」，黃有生遂要A女去清理製冰機，而A女當時以要外送飲料而回絕黃有生，黃有生竟心生不滿，基於公然侮辱之犯意，在上開不特定人或多數人得以共見或共聞之公開場所，以「幹你老母、幹你娘」等語辱罵A女，足以貶損A女之人格尊嚴與社會上之評價。

翌日上午，B女因遲到，黃有生遂向B女說「妳常常遲到，乾脆不要來上班」，B女遂憤而當場辭職，B女離開該飲料店後，黃有生即向A女等在場員工說「B女很不會想，她父親從彰化跑路來嘉義住，看她這陣子上班很正常才會買機車給她，怎麼不會好好工作」等語，嗣B女稍後返回該飲料店取回其未拿回家之東西，A女即向B女告稱黃有生在B女走後向員工所講述上揭話語，B女因其父親並非跑路從彰化到嘉義，聽完後很生氣，在該處等候，同日中午12時許（公訴意旨誤載為10時許），黃有生至該店後，B女即質問黃有生為何講那些話語，黃有生答稱係為妳好等語，且因不滿A女轉告B女上情，在上開飲料店內，基於傷害之犯意，徒手毆打A女，致A女受有頭部鈍傷及頭皮血腫之傷害。

嗣經A女報案，由警循線查獲，而悉上情。

二、案經A女訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、有關證據能力部分

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

本件證人即A女、B女於偵查中經具結所為證言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下所為陳述，並經具結，自無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應有證據能力。

㈡、次按被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款已有明定。

查證人即B女於警詢中所為之陳述，固屬傳聞證據，然其在原審審理中，經合法傳喚而傳訊不到，復經囑警拘提，因所在不明亦未拘獲，此有送達回證、嘉義市政府警察局第一分局100年4月7日嘉市警一偵字第1000024679號函檢送之拘提報告書等件在卷可憑（見原審卷第83至86頁），是證人B女現已所在不明，本院審酌A女於99年6月22日對被告提出告訴，而B女則係於同年7月2日接受警詢，供述案發時之情節，B女並未對被告提出告訴，製作筆錄時，被告及A女均未在場，無人情之壓力，客觀上具有可信之特別情況，同時亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人B女於警詢中之證言自有證據能力。

㈢、再按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據，醫院出具之診斷證明書即屬從事醫療業務之醫師於業務上所製作之證明文書，符合前揭規定，即得為證據（最高法院100年度台上字第474號判決意旨參照）。

即醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分或廢止其執業執照，情節重大者，並得廢止其醫師證書，可徵醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，且尚有醫院依法保存之病歷可為佐證，診斷證明書虛偽可能性極小。

是本件卷附行政院衛生署嘉義醫院（下稱署立嘉義醫院）99年6月22日出具之診斷證明書、100年1月28日嘉醫歷字第1000000353號函檢送之病歷資料，依前揭說明，應認有證據能力。

㈣、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件公訴檢察官、被告對於本判決所引用之其他證據資料（詳下述），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌前揭證人陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體事項

一、訊據被告，固坦承其經營飲料店，A女為飲料店員工，惟矢口否認有何性騷擾、公然侮辱、傷害等犯行，辯稱：被訴情節均為A女亂說，B女與A女係好友，B女於6月20日前即遭其辭退，該2人於6月23日晚上夥同黑道男子至店內恐嚇取財新臺幣（下同）86,000元，伊堅持不給，A女才亂提告云云。

然查：

㈠、證人即A女於原審結證稱：其於99年2月間到職，同年6月21日離職；

飲料店早班、晚班各有2位員工，早班從上午8時至下午5時，晚班從下午5時至晚上10時；

99年6月21日B女遭被告辭退，B女離職前10天至1星期之時間係由伊和B女擔任早班工作；

被告每天都會到店內，99年6月20日正值週年慶，當日上午，伊與B女在化妝聊天，被告突然以手從後面環抱，手掌有觸碰到胸部，身體有壓在背上，時間很短暫，覺得很不舒服；

B女有正面看到上情；

伊把被告之手撥開後，被告即罵伊「幹你老母、幹你娘、你爸在講話，妳都沒在聽」；

隔日（21日）B女遲到，被告要伊聯絡B女，B女約上午9時多或10時許才至店內，被告即以B女常遲到為由，叫B女乾脆不要來上班，B女旋即回家，B女回家後，有另1名女子來代班，被告跟伊和該名女子聊到有關B女父親從彰化「跑路」到嘉義，B女很不體諒，不好好工作等情，中午B女又回店內，伊將被告前揭話語告訴B女，B女遂在該地等候並質問被告，被告罵伊為何將前開話語告知B女，即用力徒手毆打伊頭部一下，該名代班女子及B女均在場目擊；

被打之後頭暈嘔吐，當日下午2、3時許即返家，並於同日下午4、5時許撥打電話予被告兒子C男（真實姓名年籍詳卷），告知前節，並表示即日辭職，被告兒子告知當晚至店內領薪水，伊與男友一同前去，在路上遇到B女，亦一起過去店內，領薪水後即取回打卡表，被告兒子有向伊道歉，並約定隔日（即22日）至北興派出所簽和解書，但被告卻未到，並在電話中表示要告儘管去告等語明確（見原審卷第56至65頁），於警詢時亦證稱：99年6月20日上午9時許，被告摸其胸部後，要伊清洗製冰機，因要外出送飲料，回絕被告，被告就以三字經「幹」、「幹你娘」、「幹你老母」辱罵等語（見警卷第5頁）；

證人B女於偵查中亦具結證稱：有看到被告從後面壓住A女，並把手放在胸部以上頸部以下，並未看到有無摸到胸部；

另亦有看到被告用手很大力打A女頭部等語（見偵查卷第19頁），於警詢亦為大致相符之證述（見警卷第8至10頁），均證述被告確有A女所指述之犯行，再以A女於99年6月22日至醫院就醫，經診斷為受有頭部鈍傷及頭皮血腫之傷害，且該傷勢為最近1、2日內之徒手擊傷所致，此亦有署立嘉義醫院99年6月22日出具之診斷證明書、100年1月28日嘉醫歷字第1000000353號函檢送之病歷資料在卷可稽（見警卷證物袋；

原審卷第44、45頁），衡以醫生之專業，自無將舊傷誤為新傷而開立診斷證明，且以A女、B女與被告均無恩怨，亦據被告供承在卷（見原審卷第106頁），其等應無構詞陷害被告，自陷偽證罪重罪之理。

是被告辯稱並未為前揭犯行，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡、雖被告辯稱：99年6月21日A女與B女夥同黑道份子至其店內恐嚇取財86,000元云云，並提出當日之監視錄影光碟1片為證，經原審勘驗該監視錄影光碟，時間顯示從99年6月21日（筆錄誤載為23日）21時5分開始；

21時6分34秒顯示吧台有一名員工，另有二男（著白色上衣）二女進入屋內，坐在吧台前；

21時7分顯示有客人前來買飲料，員工在製作飲料；

21時8分顯示被告走到吧台處，其中一男子向前與被告講話發生拉扯，該名男子遭另一名男子拉開；

21時10分3秒顯示另一名穿藍色上衣男子進入店內；

21時12分4秒顯示被告兒子出來並坐下與對方交談；

21時25分顯示有客人來買飲料，由該名員工製作飲料。

被告兒子與對方交談時，多數時間雙方均坐在吧台前，並無人拍桌或出現揮舞作勢打人等情形，且在交談期間，被告多站在吧台，由其兒子與對方交談，被告站在旁邊觀看，或看店外或進入店內，並未走到該處與對方交談，又交談地方桌子遭吧台上飲料水桶擋住無法看到桌上情形，且光碟檔案並無聲音，無法得知交談內容等情，此有監視錄影光碟1片、原審勘驗筆錄及臺灣嘉義地方法院檢察署檢查事務官勘驗筆錄各乙份（見原審卷證物袋、原審卷第75至76頁；

原審依職權調閱臺灣嘉義地方法院檢察署100年度他字第170號卷影印後存卷，第15頁背面至32頁），即依監視器畫面所示，A女、B女與不詳之男子至飲料店，徒手並未持任何械具，且係由被告之兒子即C男與對方交談，衡情被告社會經驗較其兒子更有歷練，若對方係毫無原因，僅為讓被告無法繼續經營飲料店，或僅為圖不法利益之恐嚇取財，理應由被告自行與對方交涉，而非僅由其涉世較不深之兒子與對方交談，自己卻在旁觀看，是否確為毫無緣由之黑道份子恐嚇取財，已非無疑。

再以證人葉晟凱於原審審理時到庭具結證稱：當時在吧台，有聽到對方說被告打A女就是拍頭之類及要員工薪資，共要86,000元，對方也有說被告摸他女朋友之類等話，是因為這樣才來要錢，亦有聽到談及要去警局談和解等語（見原審卷第96至98頁），更徵A女與B女至飲料店找被告係因為被告對A女有前揭舉措，心生不滿，始由男友陪同前往與被告理論，縱使被告執詞否認，商談賠償過程A女等人口氣較兇或態度令被告感到不舒服或不悅，衡情其等係因被告對A女為前揭行為而憤慨所致，難謂即為一般意圖為自己不法所有之恐嚇取財可相比擬，況且A女於原審審理時亦證稱：當晚商談後有約定隔日至警局談和解，但被告卻未到等語，已如前述，被告亦供稱：隔日A女有在警局撥打電話給伊，但伊堅持不給錢等語（見原審卷第105頁），若係被告所稱之黑道份子恐嚇取財，豈有約在警局相談，並在警局撥打電話給被告，要求至警局之理？是可推論監視錄影光碟畫面所示情形係因被告對A女有前揭犯行，始由B女、A女之男友及友人陪同前往要求被告賠償，要屬明確。

被告辯稱：A女夥同黑道份子前來恐嚇取財云云，顯為卸責之詞，不足採信，其提出之錄影光碟無從為有利被告之認定。

㈢、又證人A女於原審審理時到庭具結證稱：99年2月份剛到職沒多久，即有2名前女性員工至店內，因遭被告性騷擾，與被告簽和解書及拿和解金等語（見原審卷第61頁），被告亦坦承確有離職女性員工前來恐嚇取財等情（見原審卷第104、105頁），以被告經營之小本生意飲料店，何以多次遭人恐嚇取財，且恰巧均為曾任職之女性員工？輔以A女於原審審理時到庭具結證述：離職之原因係被告常對其「腳來手來」（台語），常打頭部，不禮貌等語（見原審卷第56頁），均徵被告平時言行即有對女性員工不禮貌之處，才先後有與離職之女性員工談和解之情形。

至於證人C男、客人游富凱、員工葉晟凱於原審審理時到庭具結證稱：並未看到被告有對A女為前揭犯行等語，然A女於原審審理時到庭具結證稱：99年6月20、21日發生前揭情事時，店內並無任何客人，C男亦未在店內等語（見原審卷第59、61頁），況葉晟凱亦證稱：99年6月20、21日C男並未在店內等語（見原審卷第96頁），顯見C男案發時並未在店內，且其為被告之子，即有偏袒迴護被告之可能，再以游富凱雖證稱：99年6月每日均會到飲料店購買飲料3次，但已無印象有無於99年6月21日上午10時許至飲料店購買飲料，且係順便開車過去買飲料，有時候沒聊幾句就離開等語（見原審卷第77、78頁），證人游富凱之證詞亦無法確定當時係屬在場目擊，即證人C男、游富凱之前揭證詞自無從為有利被告之認定。

㈣、至於C男於原審審理時到庭具結證陳：B女於99年6月22日前一星期即遭被告辭退等語（見原審卷第32頁），證人葉晟凱亦證述：99年6月19日至飲料店上班，並未看到B女，99年6月20、21日早班為其與A女等語（見原審卷第92、93、95頁），然B女確於6月21日始辭職，此業據A女與B女一致供明，即被告於原審準備期日亦坦承：「（那她『即B女』自己說她是99年6月初到任，然後6月21日那個時候離職的？）被我辭掉的」、「（是不是？）對」，且於原審法官覆述「那她自己說她是99年6月初到任，然後6月21日那個時候離職的」而列為不爭執事項時，亦未表示異議，此業經本院於審理期日當庭勘驗原審準備程序錄音光碟屬實，並有原審筆錄可憑，從而A女確於6月21日始離職，應為事實，況C男於原審審理時所證稱：案發當時早班僅A女1人等語（見原審卷第36頁），亦與前述葉晟凱之證述不符，是自難憑C男、葉晟凱之證詞率認B女於99年6月21日前即已離職，況且B女於99年6月21日至飲料店質問被告何以告知A女有關其家庭狀況等節，已據A女證述在卷，詳如前述，被告於原審亦坦承確有此事，並對A女轉知B女之舉動甚為不滿，可見B女應係於99年6月21日遭被告以上班未準時為由辭退，被告才有對A女閒聊B女家庭狀況，卻不知好好工作等節之情形，A女之證述符合常情，被告辯稱：B女於案發前即已被辭退而無目擊之可能云云，顯非事實，難以採信。

又有關被告毆打A女頭部之時間，A女於警詢及偵查中並無明確證述，觀諸其在原審審理時證稱：B女約當日上午9時多或10時許才至店內，被告即以B女常遲到為由，叫B女乾脆不要來上班，B女旋即回家，B女回家之後中午又至店內等語（見原審卷第60頁），推論應為99年6月21日中午12時許，較為合理，亦併指明。

㈤、被告另辯稱A女對其遭被告辱罵之原因，警詢係稱「被告要伊清洗製冰機，而伊以要外出送飲料而回絕」，於偵查中卻稱「我推開他後，他就一直罵我三字經，他就說我是鑲金的喔」，前後並不相符；

另B女於警詢供稱「伊有看到被告雙手放在告訴人A女胸部上」與B女於偵訊時所供「伊看到被告從後面壓住A女胸部以上頸部以下，有無摸到A女胸部，我沒有看到等語」等語前後供述互生齟齬；

且B女於偵查中之供述，似乎背答案式回答問題，而非對案發事實之見聞回答問題云云，指A、B2女之證詞均不足採信，惟B女於警詢、偵查中所述被告以手環抱，繞過肩膀，抱住A女之供述，前後一致，而當時被告確實有碰觸A女之胸部，亦據A女供明，自難認B女所述有瑕疵而不能採信，另A女對被告辱駡伊之前因供述，無非簡繁之別，尚難認其所述前後不符，被告以前詞指A、B2女所述不足採信，亦無足取。

㈥、承前各節，相互勾稽，認A女之指述，有B女之證述及診斷證明書足以佐證，合於一般事理，並無悖於常情之瑕疵，應可採信。

綜上所述，本件事證明確，被告前揭辯詞，顯為飾卸之詞，不足採信，其所為前揭犯行應可認定，應予依法論科。

二、按性騷擾防治法所稱之性騷擾，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。

至於刑法上所謂之「猥褻」，係指足以滿足自己、他人性慾之動作，侵犯他人性自由之權利，被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。

性騷擾防治法第二十五條第一項所謂強制觸摸罪，依同法第二條將性騷擾定義為「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」之旨，雖與刑法第二百二十四條強制猥褻罪，均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件，惟強制觸摸罪係以「乘人不及抗拒」之方法為之。

所謂「乘人不及抗拒」乃指行為人以偷襲式、短暫性之觸摸，使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為而言。

若行為人係持續、反覆為觸摸行為，或被害人有閃避、抗拒之動作，甚或因驚嚇而不能或不敢抗拒，既已妨害被害人性決定自由，自屬強制猥褻之範疇（最高法院100年度台上字第2479號判決參照）。

又關於性騷擾之認定，依性騷擾防治法施行細則第二條規定，尚應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實認定之。

查，依被害人A女於原審結證「被告突然以手從後面環抱，手掌有觸碰到胸部，身體有壓在背上，時間很短暫，覺得很不舒服」等情，被告所為顯係以偷襲式、短暫性之觸摸，使被害人未能及時反應，行為人則已然完成侵害行為。

是被告上抱觸摸被害人胸部部分，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部之行為罪；

再按刑法上之公然侮辱罪，係指在不特定人或多數人所得共見共聞之場合下，直接對人辱罵、嘲笑或其他表示足以貶損他人人格評價意思之行為。

被告辱罵A女之地點，係在公開場合之飲料店，自屬不特定人所得共見共聞；

而其對A女以「幹你老母、幹你娘」等語辱罵，乃客觀上足以使人感受侮辱貶損人格之言詞，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，另被告毆打A女，所為係犯同法第277條第1項之傷害罪。

三、原審法院以被告犯罪事證明確，適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告自恃為老闆，竟對女性員工A女為撫摸胸部行為，對其身體與心靈所造成之驚嚇、侮辱與侵害之感覺甚重，又公然侮辱、傷害，對A女造成之傷害情節非輕，且迄未賠償之，犯後否認犯罪，其犯罪動機、目的、手段、前無構成累犯之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，自承與父親、兄弟同住，育有2子，已離婚，目前仍從事飲料店工作之家庭、經濟狀況等一切情狀，就性騷擾部分量處有期徒刑5月，公然侮辱部分量處拘役50日，傷害部分量處有期徒刑4月，並就有期徒刑部分定應執行刑為8月，並諭知易科罰金之標準，經核認事用法並無違誤，被告上訴意旨，否認犯罪，以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
本案論罪科刑法條全文
性騷擾防治法第25條
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第309條
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。