臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,300,20110721,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第300號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林虹岑
選任辯護人
即扶助律師 黃文力律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度簡上字第19號中華民國100年4月6日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第2860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨以：被告林虹岑（聲請簡易判決處刑書記載代號00000000）在外指述林漢生有對其妨害自由及酒錢未清償，2人素有怨懟，林漢生於民國99年3月20日22時25分許前往嘉義市○○街72巷95號（聲請簡易判決處刑書誤載為被告林虹岑住處），雙方一言不合，林漢生手持雨傘毆打被告林虹岑，被告林虹岑亦基於傷害他人身體之犯意，持麻將牌尺毆打林漢生而為互毆（雨傘、牌尺均未扣案），致林漢生則受有右肩挫傷合併旋轉肌腱斷裂等傷害，因認被告林虹岑涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

二、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。

次按證人應命具結；

又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，此觀同法第186條第1項前段、第158條之3規定亦明。

從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。

未經合法具結所為之證言，既不得作為證據，自不因嗣於審判中對證人踐行詰問程序，使原不得作為證據之未經合法具結所為證言，因而取得證據能力（最高法院99年度臺上字第8244號判決意旨參照）。

證人即告訴人林漢生於99年3月22日之警詢筆錄係被告以外之人於審判外之陳述，證人即告訴人林漢生於99年7月8日偵訊時檢察官並未以證人身分命其具結，依前揭說明，均認無證據能力，即不得作為證據，但仍得作為彈劾證據（最高法院97年臺上字第483號判決意旨參照）。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

本件判決除證人即告訴人林漢生於99年3月22日警詢筆錄及其於99年7月8日偵訊筆錄外，下列所引用具傳聞性質之供述證據，業經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第36-37頁），且經本院於審理時提示，被告、辯護人及檢察官均表示無意見（見本院卷第64頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，除其指訴須無瑕疵，尚應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。

而所謂「無瑕疵」，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據（最高法院92年度臺上字第5580號判決意旨參酌）。

四、公訴意旨認被告涉有傷害之罪嫌，係以證人即告訴人林漢生警詢、偵訊之證述，及證人即告訴人林漢生陽明醫院診斷證明書1份為其論罪之主要論據。

訊據被告堅決否認有何傷害之事實，並辯稱：我於99年3月20日晚上，在嘉義市○○街72巷95號房東陳銘柱住處打牌，林漢生隨後亦到上址，林漢生進屋後先持雨傘骨打我，我拿起桌上之牌尺緊貼我的手臂抵擋揮舞，但未揮打到林漢生，其傷勢並非我以牌尺毆打所造成等語。

經查：㈠證人即告訴人林漢生於原審結證：當晚我至陳銘柱家欲找蘇姓友人「阿添」，一進屋看到被告在打麻將，被告拿牌尺，以邊緣直直砍我的右肩3下，導致右肩旋轉肌腱斷裂，我去陽明醫院就醫，醫生說必須開刀；

我被打之部位有痕跡，並無外傷，我在製作警詢筆錄後才去就醫，就醫時被打紅腫之痕跡已經消失，醫生應該沒看到，我有向醫生告知係遭牌尺打傷等語（見原審卷第84、88、90、91頁），核與其於99年3月22日警詢時證稱：被告以牌尺打我的右上臂，造成右上臂疼痛等語不符（見警卷第2、3頁），告訴人指訴其所受傷害究係「疼痛」抑或「紅腫」指述已非一致，則其於原審指證上開各情，是否可信，非無疑義。

又證人即告訴人林漢生於警詢指證：當時因與被告有酒錢之債務，尚積欠被告幾十元，到達上址後，因有人在屋內打牌，不方便進入，請屋主叫被告出來，惟等候多時被告未出來，才進屋找被告等語（見警卷第2頁），然於原審證稱：當日我至上址係欲找尋「蘇」姓友人「阿添」等語（見原審卷第86頁），證人即告訴人林漢生就其前往案發地點之目的，前後所述，已存有明顯瑕疵。

且本案係被告以遭告訴人毆打，至警局報案並提出告訴，被告於警詢、偵查中均否認有何毆打被告之情，並辯稱係遭被告毆打等語（見警卷第2頁、偵查卷第11頁），是證人即告訴人林漢生亦為同案被告，證人即告訴人林漢生與被告2人互控傷害，則證人即告訴人林漢生對於被告毆打之情節，為維護己身利益，而有渲染誇大之可能，是證人即告訴人林漢生指訴是否屬實，尚難遽予採信。

㈡證人即告訴人林漢生於本件案發後，固受有右肩挫傷合併旋轉肌斷裂之傷情，且於99年3月23日、99年3月24日因其他特定肩部旋轉環膜徵候群、滑膜炎及腱鞘炎，至陽明醫院就醫等情，此有陽明醫院診斷證明書及99年3月23日、99年3月24日病歷資料附卷可參（見警卷第11頁、原審卷第65頁），然被告於本件案發前，已於98年2月16日、98年2月23日、98年7月31日因其他特定肩部旋轉環膜徵候群，於98年5月6日、98年5月8日、98年5月11日、98年7月27日、98年8月4日、98年8月17日、98年8月22日、98年9月25日因旋轉環膜囊之扭傷及拉傷、上臂之扭傷及拉傷，在陽明醫院治療，且於98年8月10日因右肩旋轉肌腱斷裂，至陽明醫院住院進行縫合手術等情，此有陽明醫院100年2月14日陽字第1000214-1號函附病歷資料在卷可參（見原審卷30-64頁），足證證人即告訴人林漢生於案發前已患有其他特定肩部旋轉環膜徵候群、旋轉環膜囊之扭傷及拉傷、上臂之扭傷及拉傷之陳舊性傷情，堪可認定。

又證人即告訴人林漢生於本案發生後所患之右肩挫傷合併旋轉肌斷裂之傷情，有可能係右肩新傷引起之再次斷裂，亦有可能係工作或其他姿勢不當所造成，無法判斷確實之原因，且患處並無明顯腫脹等情，此有陽明醫院100年2月14日陽字第1000214-1號函、100年3月8日陽字第1000308-1號函附卷足參（見原審卷第30、102頁），是證人即告訴人林漢生指訴其於本案發生後所患之右肩挫傷合併旋轉肌斷裂之傷情，係因被告持牌尺毆打所致，是否可信，仍有進一步究明之必要。

㈢證人陳銘柱於原審證述：該名「蘇」姓友人不常至我住處，且當日不在屋內，告訴人亦未表示要找該人，即在住處外即要求被告出去等語（見原審卷第112頁），足證證人即告訴人林漢生至上址應係欲找被告，因等候被告未出來，心生不滿，而入屋與被告理論，據此，被告應無傷害告訴人之動機。

又證人陳銘柱於原審結證：我與告訴人認識10幾年，告訴人偕同被告前來而認識被告，後來被告才向我租屋，案發當晚被告在我住處打麻將，告訴人到我住處外，先叫被告出去，要打被告，但我不准，告訴人自行走進屋內，先對被告打巴掌，再持牌尺打、拿骰子丟，又拿雨傘骨打被告，被告在告訴人拿牌尺打時，亦隨手拿起桌上之牌尺抵擋，被告並未持牌尺打到告訴人，當時被告與告訴人是站在桌子對角，我站在告訴人後方，可以確定被告手持之牌尺並未打到告訴人等語明確（見原審卷第107-112、115頁），本院參酌證人陳銘柱與證人即告訴人林漢生已認識10餘年，且證人陳銘柱係經由證人即告訴人林漢生之介紹，始認識被告，證人陳銘柱與證人即告訴人林漢生素無恩怨，應無故意迴護被告，而自陷偽證罪重罪之理，且依其證述所站立之位置，無視線上遭阻擋之情事，證人陳銘柱指證其全程目擊案發之經過，核與證人即告訴人林漢生指證情節不符。

況本院向陽明醫院查詢結果，以麻將牌尺敲打右上肩或上臂，一般不會引起肌腱斷裂等情，此有陽明醫院100年6月13日陽字第1000613-2號函附卷足考（見本院卷第43頁），益徵證人陳銘柱之證言為真，證人即告訴人林漢生前開有瑕疵之指訴，應與事實不符。

㈣承前各節，依上開調查證據之結果相互勾稽，證人即告訴人林漢生既於案發前已患有特定肩部旋轉環膜徵候群、旋轉環膜囊之扭傷及拉傷、上臂之扭傷及拉傷之陳舊性傷情，且因右肩旋轉肌腱斷裂，至陽明醫院住院進行縫合手術，是其於案發後所患右肩挫傷合併旋轉肌斷裂之傷情，雖有可能是右肩新傷引起再次斷裂，然並無證據證明其旋轉肌再次斷裂係當日遭被告持牌尺毆打所致，且持牌尺敲打一般亦不會造成肌腱斷裂，證人即告訴人林漢生所為不利被告之陳述，核與其他客觀事實顯有矛盾，且存有諸多違背常情之瑕疵，被告所辯並未以牌尺毆打證人即告訴人林漢生等語，非無憑據。

五、綜上各情，本件並無積極證據堪認被告確有公訴人所指傷害犯行，即被告是否有公訴意旨所指犯行，仍有合理之懷疑存在，而無相當確實證據，自不能以推測或擬制之方法，遽認被告有傷害犯行，此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指犯行，即難逕為不利被告之判決，自應為無罪判決之諭知。

原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。

檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日