臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,306,20110707,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第306號
上 訴 人
即 被 告 董怡昌
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度易字第188號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第390號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、董怡昌前㈠於民國87年及88年間因施用毒品案件，先後經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於87年11月20日、89年1月7日為不起訴處分確定。

㈡於89年間因施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，並經臺灣雲林地方法院以89年度港簡字第153號判處有期徒刑5月，嗣經撤回上訴而確定。

強制戒治部分，嗣於90年9月19日停止強制戒治付保護管束出所，於91年12月5日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；

㈢於92年間因施用第一、二級毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以92年度和審字第707號分別判處有期徒刑7月、7月確定。

㈣於93年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院以93年度港簡字第289號判處有期徒刑4月確定。

其所犯上開㈢、㈣案件，經臺灣雲林地方法院以94年度聲字第565號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年9月28日縮刑期滿執行完畢（本件不構成累犯）。

㈤又於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第92號判處有期徒刑6月，嗣經撤回上訴確定，於100年5月17日執行完畢。

詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年11月7日17時許，在雲林縣水林鄉○○村○○路147號住處，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經員警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，於99年11月9日10時30分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈毒品甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南市警察局新營分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案係經被告於審理程序當庭表示認罪，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，則依據刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中迭次坦承不諱，且其為警查獲時所排放之尿液，經鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）篩檢，及以氣相層析質譜法（GC/MS）確認，檢驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有2010年11月12日長榮大學確認報告及採取尿液名冊各1紙在卷可資佐證（見警卷第810頁）。

㈡按人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命；

而人體施用甲基安非他命之主要代謝物，於尿液中之半衰期為6至15小時，一般情況下，施用24小時內，以「甲基安非他命」原態排出可達施用劑量之43％，4％至7％代謝為「安非他命」排出，故可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命；

另尿液中甲基安非他命之濃度大於或等於每毫升500奈克ng/ml（ng為奈克，1奈克等於10的負9次方克，ml為毫升，單位部分下同），且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上者，判定為甲基安非他命陽性；

又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函、行政院衛生署管制藥品管理局95年2月20日管檢字第0950001665號函、95年7月11日管檢字第0950007425號函述明綦詳；

又安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於81年9月8日、2月8日以（81）藥檢壹字第8114885、001156號函述明此旨綦詳。

本案被告尿液經送驗結果，既係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗都報告1紙可稽（警卷第8頁），揆諸前開說明，足認被告於上揭時間內，確有施用甲基安非他命而非施用安非他命之犯行。

㈢是被告自白施用甲基安非他命之事實，核與本院上開調查之證結相符，堪以認定。

本案事證已甚明確，被告上開犯行，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用；

是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用甲基安非他命前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第第2項之規定，並審酌被告前已有多次施用毒品、竊盜、違反職役職責、妨害兵役等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，可見其素行不佳，竟仍一再施用毒品，顯見先前所犯施用毒品案件所受保安處分及刑之執行並未收矯治、警惕之效，亦未見有悔過自新之意，被告並無確實戒毒之決心，難以自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，並協助其戒去毒癮，兼衡被告犯後於原審已坦承犯行，堪見已有悔意等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑8月稍嫌過重，量處有期徒刑7月，本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

㈢被告上訴意旨以其願接受長期檢驗，以示戒毒之決心，且被告之父因傷復健中，平日由被告負擔其生活費，被告若入監執行，被告之父恐無人照顧扶養，爰請求量處得易科罰金之刑等情，惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院量處被告有期徒刑7月，既已詳述審酌被告之素行、再犯施用毒品罪之動機、情節、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。

被告執上開事由提起上訴，並未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘或表明原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法，憑空指摘原判決量刑過重，洵非有據。

上訴意旨以原判決量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣被告上訴意旨另求為緩刑之諭知乙節，惟查，被告於87年及88年間因施用毒品案件，先後經2次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官，於87年11月20日、89年1月7日為不起訴處分確定。

又於89年間因施用第二級毒品案件，經裁定送強制戒治，並經臺灣雲林地方法院以89年度港簡字第153號判處有期徒刑5月確定，嗣經撤回上訴而確定。

又於92年間因施用第一、二級毒品案件，經國防部南部地方軍事法院以92年度和審字第707號分別判處有期徒刑7月、7月確定。

再於99年間因施用第二級毒品案件，經本院以99年度簡字第92號判處有期徒刑6月，嗣經撤回上訴確定，又於100年間因未戒除毒癮，再犯本案施用第二級毒品甲基安非他命等情，詳如上述，本院綜合上開各情，認難保被告不會有類此施用毒品再發生，而有再犯之情形，亦難認被告經此偵審程序，已知所警惕而無再犯之虞，是認依被告犯罪情節，不足信其無再犯之虞，爰不予宣告緩刑，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。