臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,419,20110721,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第419號
上訴人即被告 陳明義
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度
易字第423 號中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第3495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴意旨略稱：㈠被告載送共同被告曾坤寶前往指定地點，曾坤寶事前並未告知欲前往何處、目的為何。

被告在外等候，並不知曾坤寶有攜帶工具，曾坤寶亦未告知被告為其把風，被告亦無參與竊盜犯行，且被告有輕微智能不足，智識程度較低於一般常人，僅為他人所利用，與曾坤寶並無犯意聯絡與行為分擔。

㈡若認被告一時不察，仍與曾坤寶具共犯關係，惟曾坤寶係前往竹林山野撿拾廢棄物，且所得財物價值甚低，最後並無獲利，被告犯罪情節顯屬輕微，若科以最低度刑猶屬過重，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑。

㈢曾坤寶前後2次竊盜時間皆為100年2月22日下午，僅相隔2、3 小時，竊盜地點相近，縱認被告有與曾坤寶共同竊盜事實，亦係基於概括犯意所為之一行為，法律上應評價為一次竊盜行為。

又曾坤寶第二次竊盜行為，已著手實行犯罪，而因己意中止行為，雖事後經他人報警後遭逮捕，亦不影響先前中止犯之適用，應減輕或免除其刑。

被告部分之刑度亦應同予減輕或免除其刑。

㈣原判決量處被告應執行有期徒刑8 月，雖得易科罰金，惟被告有高齡父母、妻兒，子女分別僅為11歲、3 歲，經濟困窘，又須負擔父母、妻兒之扶養義務，實無力負擔如此龐大鉅額罰金。

且被告並無前科，原審量刑尚嫌過重，爰請鈞院撤銷原判決，量處較低度刑，並為緩刑之宣告。

三、惟查，原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，並聽取被告之意見後，裁定依簡式審判程序審理，據以判決認定上訴人即被告有竊盜犯行，係依憑被告於警詢、偵查及原審審理時之自白，核與證人即被害人陳隆興、吳明讚於警詢中之證述相符，並有贓物認領保管單1 紙、現場照片共16張附卷可佐，復有棉質手套1 個及老虎鉗1 支扣案足憑，足認被告之自白與事實相符。

因認被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪；

就犯罪事實一、㈡所為，則係犯第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪。

被告與曾坤寶二人著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告陳明義之把風行為，在於排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故被告二人就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，又被告上開2 次犯行，犯意各別，應予分論併罰。

已敘述其所憑證據及其認定之理由。

並審酌被告正值壯年，不思以正當手段賺錢，竟意圖不勞而獲，暨其智識程度、犯罪動機、犯罪手法、分工模式、並參考二人之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐，及本次並未獲得犯罪利益，暨犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，認檢察官具體求刑各有身分徒刑7月、4月等語，容嫌過重，爰量處有期徒刑6月、3月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，及諭知易科罰金之折算標準。

從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。

四、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨以被告並未與曾坤寶共同參與竊盜犯行，且第二次竊盜犯行係屬中止未遂云云。

惟原判決業已敘明依憑上開證據認定被告共犯竊盜罪，且第二次竊盜犯行係經被害人吳明讚發現報警查獲而未遂，並非因己意中止而未遂。

上訴意旨指摘原判決認定事實有誤，惟並未依憑卷證資料，明確指出原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則，難謂已具體提出上訴理由。

㈡復查被告犯罪行為時間為100年2月22日，應適用94年2月2日修正，並於95年7月1日施行之現行刑法。

現行刑法已將原刑法第56條連續犯之規定刪除，則被告所犯上開竊盜2 罪，即應依數罪併罰之規定分論併罰，原判決亦已敘明甚詳。

被告上訴意旨執持已廢除之規定，指摘原判決未適用連續犯規定論以一罪，法律適用錯誤云云，顯非具體之上訴理由。

㈢按關於犯罪情狀是否可以憫恕，須否酌減其刑；

或是否諭知緩刑之宣告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得任意指摘為違法。

被告上訴意旨以本件被告犯罪所得財物價值甚低，最後並無獲利，被告犯罪情節顯屬輕微，若科以最低度刑猶屬過重，犯罪情狀顯可憫恕；

且被告經濟困窘，又須負擔父母、妻兒之扶養義務，無力負擔龐大罰金云云，指摘原審量刑過重，或未諭知緩刑為不當云云。

惟原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

又原判決雖未說明何以不予酌減被告之刑或宣告緩刑之理由，惟此均屬原法院得為自由裁量之事項，非可據以指為原判決違背法令之原因。

被告上訴理由徒以原判決量刑失之過重為由，既未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日