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臺灣高等法院臺南分院刑事判決
100年度上易字第664號
100年度上易字第665號
上 訴 人
即 被 告 黃以明即黃建河
選任辯護人 李進建 律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第727號、99年度易字第164號中華民國100年8月12日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度蒞追字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃以明犯如附表編號一、二所示之罪及定應執行刑部分均撤銷。
黃以明被訴如附表編號一、二所示之罪部分均無罪。
理 由
一、追加起訴意旨略以：㈠被告黃以明、同案被告杜建欽與同案被告楊國華（業經原審判處罪刑確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，先由楊國華之不詳年籍友人告知楊國華有挖土機放置特定地點後，由被告、楊國華駕駛自用小客車、杜建欽駕駛車號FM-097號板車，在民國96年12月12日凌晨2時許，前往臺南縣關廟鄉（現已改制為臺南市關廟區○○○村○○段電線桿編號42左17號，李啟銘所有小松牌（PC200-5機臺號碼52399號）挖土機（下稱李啟銘之挖土機）放置處，由被告負責於現場把風，楊國華以其自備之挖土機鑰匙（未扣案）發動該挖土機，並將挖土機於現場駛上杜建欽所駕駛之板車上，末再由杜建欽以板車載運上揭挖土機至臺中縣東勢鎮（現已改制為臺中市東勢區）準備販售。
嗣於96年12月14日，由楊國華出面，持被告於同日所交付偽造之海關進口報單，佯裝竊自李啟銘之挖土機有合法來源憑據，以新臺幣（下同）78萬元之價格，經由不知情之賴志雄仲介，在臺中縣東勢鎮處，將李啟銘之挖土機售與不知情之羅炳煌，得款由楊國華、杜建欽、被告所分得。
㈡被告與同案被告杜建欽、楊國華共同意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，由被告、楊國華駕駛自用小客車、杜建欽駕駛車號FM-097號板車（改懸掛偽造之428-HA號車牌），在96年12月22日凌晨4時許，往臺南縣左鎮鄉（現已改制為臺南市左鎮區）臺20線（起訴書誤載為臺2線）24公里400公尺，鄧登來所有KOMATSU牌PC120-5型挖土機（下稱鄧登來之挖土機）放置處，由被告負責於現場把風，楊國華以其自備之挖土機鑰匙（未扣案）發動該挖土機並將挖土機於現場駛上杜建欽所駕駛之板車上，末再由杜建欽以板車載運上揭挖土機至嘉義縣大林鎮○○段70地號土地，由楊國華出面以35萬元賤價（該挖土機原價80萬）且賒債方式售與知情之簡勝紘（業經法院判決有罪確定），得款由楊國華、杜建欽、被告所均分。
㈢因認被告上開事實㈠部分之犯行，係涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪等罪嫌；
又上開事實㈡部分之犯行，係涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。
經查，本判決所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第49頁背面至第53頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。
至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。
次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。
所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號判決參照）。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、追加起訴意旨認被告黃以明涉犯刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪等罪嫌，無非以證人即同案被告楊國華、杜建欽於原審審理中之證述、證人即告訴人李啟銘於警詢之證述、同案被告楊國華所使用0000000000號行動電話申登資料及96年10月10日起至96年3月31日止之行動電話雙向通聯紀錄、海運通關資料庫查詢、報單號碼BD95Q0000000號之進口報單、告訴人李啟銘之挖土機照片、證人賴志雄於警詢及偵查中之證述、證人羅炳煌於警詢及偵查中之證述、證人鄧登來於警詢之證述、證人簡勝紘於警詢及偵查中之證述、證人簡旭榮於警詢之證述、海運通關資料庫查詢、偽造報單號碼AＺ0000000000號之進口報單、讓渡證書、估價單、進口報單、鄧登來挖土機查獲現場照片等為其論據。
訊據被告堅詞否認涉有上開加重竊盜及行使偽造特種文書之犯行，辯稱：伊未與楊國華、杜建欽共同竊盜李啟銘、鄧登來之挖土機，亦無交付偽造之海關進口報單資料予楊國華等語。
被告辯護意旨則以：同案被告楊國華、杜建欽2人於審判期日供出被告黃以明，之前歷經長期警詢、偵查及法院審理程序，期間渠等2人對犯罪事實交代仍有前後反覆之情，且渠等2人或有利害關係，互相推諉塞責，而有相互攀咬等情，根本毫無渠等前述所稱渠等2人或渠等與被告3人事先協議「誰出事誰認罪」等情。
故同案被告楊國華、杜建欽2人供稱被告涉案，其動機應係渠等2人已遭羈押，甚或已耽誤申請假釋之機會，歷次開庭見被告均能以自由身進出法院，因此內心累積不滿及憤恨，進而由同案被告楊國華開頭誣指攀咬被告，而同案被告杜建欽隨後附和同案被告楊國華之說詞。
渠等2人歷經歷次偵審程序，衡情應對起訴書內容亦即犯罪次數等情十分熟悉，然同案被告楊國華第一次攀咬被告時，有關犯罪次數竟顯與其後之供述完全不同，顯係心中對被告懷有恨意，甚且同案被告杜建欽就被告有無涉案需配合同案被告楊國華供述之內容才能回答，渠等2人顯有相互勾串之嫌。
復查，同案被告楊國華、杜建欽2人供述內容，除與警詢、偵查中及審判期日前之供述內容前後不一互相矛盾，且渠等2人嗣後供述被告共同涉案之內容，對參與犯罪之人數、行為過程、事後分贓等等過程細節，渠等2人之供述內容多所矛盾，顯不足採。
故同案被告楊國華、杜建欽2人證述被告涉嫌共同加重竊盜罪等情，應與事實不符，不足採信等語，為被告辯護。
五、經查：㈠關於被告被訴共同竊盜被害人李啟銘所有之挖土機1部及行使偽造特種文書（偽造報單號碼AＺ0000000000號進口報單）之罪嫌部分（即附表編號一部分）：⒈96年12月12日凌晨2時許，告訴人李啟銘所有之挖土機1部在臺南縣關廟鄉北勢村新埔電線桿編號42左17號處，遭同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜得逞。
嗣於96年12月14日由楊國華出面持偽造之報單號碼AＺ0000000000號進口報單佯裝竊自李啟銘之挖土機有合法來源憑證，而以78萬元之價格，經由不知情之賴志雄仲介，在臺中縣東勢鎮將李啟銘之挖土機售與不知情之羅炳煌，並行使上開特種文書，致生損害於羅炳煌及海關進口報單之正確性等情，業據證人即同案被告楊國華、杜建欽於原審供承在卷（見原審卷㈢第152頁背面），核與證人李啟銘、賴志雄、羅炳煌於警詢或偵查中之證述情節大致相符（見警㈠卷第70至72頁〈李啟銘部分〉，警㈠卷第53至54頁、偵㈠卷第42頁、偵㈡卷第79頁〈賴志雄部分〉，警㈠卷第61至63頁、偵㈡卷第77至78頁〈羅炳煌部分〉），且有通關查詢-艙單資料查詢、進口報單、讓渡證書、臺南縣警察局歸仁分局關廟分駐所受理刑事案件報案三聯單、失竊挖土機照片、貼碼模、財政部高雄關稅局97年5月14日高普外字第0971008875號函及財政部基隆關稅局97年5月20日基普進字第0971013945號函在卷足憑（見警㈠卷第64至66頁、第74至75頁、第76頁、第78至82頁、第83頁、第109頁、第110頁），而同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜李啟銘之挖土機1部及共同行使偽造報單號碼AＺ0000000000號進口報單之犯行部分，亦經原審判處罪刑確定，是此部分之事實，固堪採認。
⒉惟關於被告有無參與證人即同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜、行使偽造特種文書之犯行，參以證人楊國華及杜建欽於警詢、偵查及原審審理時之證述，互有齟齬：⑴證人即同案被告楊國華、杜建欽於警詢及偵查中均未供稱被告為共同竊盜告訴人李啟銘所有之挖土機1部及共同行使偽造特種文書（偽造報單號碼AＺ0000000000號進口報單）之行為人等情（見警㈠卷第7至8頁、第10頁、第13至14頁、第17至20頁、第25至28頁、第30至32頁、警㈡卷第24至26頁、偵㈠第29至32頁、第89至90頁、第93頁〈楊國華部分〉，警㈠卷第33至37頁、第38至42頁、警㈡卷第9至11頁、偵㈠卷第42至44頁、第75頁、第91至93頁〈杜建欽部分〉）。
⑵證人楊國華、杜建欽嗣於原審審理時雖供稱：①關於參與竊盜之行為人：證人【楊國華】於原審審理時證述：本次竊盜犯行，除了伊跟被告、同案被告杜建欽等3人去竊取挖土機以外，沒有其他人參與，該挖土機後來販賣時行使的偽造海關進口報單是被告交給伊的。
伊在警察局陳稱該次竊盜行為人是綽號「鄭桑」及綽號「偉仔」，是因為杜建欽把伊供出來，但是沒有供出被告，伊想說自己承擔下來，所以虛構綽號「鄭桑」及綽號「偉仔」這些人，事實上去偷的是伊及杜建欽、被告等3個人等語（見原審卷㈡第115至116頁）。
證人【杜建欽】於原審審理時初證稱：李啟銘之挖土機由伊及楊國華、被告，還有一位綽號「阿炮」的人，還有一位楊國華的表弟或堂弟，至於綽號「鄭桑」則沒有等語（見原審卷㈡第117頁背面），其後改稱：李啟銘之挖土機是伊、楊國華與被告共3個人去偷等語（原審卷㈡第215頁背面），嗣再改稱：實際上在現場偷竊的人一共有伊、楊國華、被告、「阿炮」及楊國華堂弟一共5個人。
伊、楊國華、被告3個人是主謀，另外兩個是臨時參加的等語（見原審卷㈡第218頁正面）。
②關於行為分擔方式：證人【楊國華】於原審審理時初證述：李啟銘在臺南縣關廟鄉○○村○○段電線桿編號42左17號被竊取的這台挖土機，是有一位朋友向伊說那邊有停放1台挖土機，然後伊就聯絡被告、杜建欽他們一起過去看現場，伊等3人就決定要偷等語（見原審卷㈡第115頁背面），嗣又證稱：伊與被告開小客車，杜建欽是開板車，然後伊將挖土機開上板車上，被告用手機與伊聯絡，被告從臺中與杜建欽是1人開1台車來。
伊先把挖土機開到路邊，被告在旁邊把風，杜建欽開拖板車來載運那台挖土機。
杜建欽的拖板車是放在嘉義或永康，是從交流道下來的，伊將挖土機啟動可以開之後，杜建欽才把拖板車開來，是讓被告載去的，被告是開杜建欽的車載杜建欽去開拖板車，回來時，伊用無線電聯絡，故被告及杜建欽如何回來現場的，伊不知道。
杜建欽和伊看到那台挖土機，與被告3個人一起在臺中討論說要去偷那台挖土機。
被告在現場把風，距離挖土機約1百至2百公尺。
被告是負責竊取後帶杜建欽將板車所載挖土機整理完之後載運去賣等語（見原審卷㈡第209至210頁）。
證人【杜建欽】於原審審理時證稱：李啟銘之挖土機是楊國華開著伊的廂型車到現場，然後是伊開板車在附近待命，由楊國華及「阿炮」去偷把挖土機開出來，被告跟楊國華的表弟或堂弟則負責把風。
楊國華跟「阿炮」去把挖土機解碼讓它可以發動，伊負責開板車，被告及楊國華的小弟負責把風。
楊國華的朋友跟他說在關廟那裡有1部挖土機，所以楊國華就通知伊，伊就用廂型車載楊國華、被告及他的朋友一起去現場看挖土機。
要偷的那一天，是楊國華跟被告聯繫，所以被告那天才一起下來。
伊等偷挖土機每個人身上配備用的是無線電，走到哪裡都是用無線電聯絡。
竊盜過程把風，手機收不到，車上有無線電，無線電在30公里以內可以收到。
在把風過程裡面，伊沒有看到被告在挖土機上面，有看到被告離開挖土機10公里遠，因他把風有把風的車子。
伊、楊國華、被告3個人是主謀，另外兩個是臨時參加的等語（見原審卷㈡第118頁、第219至220頁）。
③得手後之處理方式：證人【楊國華】於原審審理時證稱：當天竊得李啟銘之挖土機後，挖土機是由杜建欽開拖板車載走，杜建欽當時把挖土機載到嘉義，放在簡勝紘他家羊寮那邊整理。
杜建欽開拖板車去嘉義，伊開伊的小客車跟在杜建欽的拖板車後面，有時候離很遠，被告自己開車有一起去，後來都有在簡勝紘家的羊寮那邊集合，現場有簡勝紘、杜建欽、被告及伊，伊等3個人在簡勝紘那裡待約1、2個小時就走，這1、2個小時當中講話而已，被告與簡勝紘兩個人在討論如何修理。
挖土機交給簡勝紘整理，簡勝紘幫伊等整理挖土機，伊等有支付相關費用給他，是被告跟簡勝紘算這個費用。
然後由杜建欽、被告介紹伊去臺中縣東勢那邊賣給一位收購商，當初賣61萬元，伊分10幾萬元，其餘部分就由杜建欽、被告他們2個人拿走。
被告把海關進口報單交給伊的那天，挖土機已經在豐原的修理廠裡面了，被告和賴志雄大部分都已經講好要賣多少，然後才由伊與羅炳煌見面說要賣61萬元，至於契約上要寫78萬元是羅炳煌自己寫上去的，伊事實上只有賣61萬元。
伊與羅炳煌簽完契約後，羅炳煌拿10萬元現金給伊，該挖土機是被告叫人用車拖去修車廠那邊，伊在修車廠那邊等，挖土機拖到修車廠那邊時，羅炳煌才透過修車廠老闆把剩下的51萬元現金給伊，因為羅炳煌之前就把51萬元的現金寄放在修車廠老闆那邊，所以修車廠老闆就把51萬元給伊。
錢拿到的時候，被告和他朋友也在附近，後來他們來載伊，伊將錢拿出來，他朋友的介紹費是6萬元伊就拿給他朋友，其他簡勝紘整理的費用就扣給被告。
偷完之後有分贓款，伊記得賣60幾萬元，因為是被告的朋友介紹，扣掉6萬元的介紹費，及整理費用若干元，伊等3個人各分得10幾萬元等語（見原審卷㈡第211至214頁）。
證人【杜建欽】於原審審理時證稱：偷到李啟銘之挖土機後，伊在嘉義大林簡勝紘家裡面等楊國華電話，楊國華打電話給伊後，伊就將板車開到簡勝紘家附近，再由楊國華自己將挖土機開到簡勝紘的住處。
被告就跟楊國華在簡勝紘家裏，該挖土機後來賣多少錢伊不知道。
銷贓的時候伊沒有去，是楊國華自己開去賣給別人等語（見原審卷㈡第118頁）。
④證人楊國華、杜建欽迄至原審審理時始供出被告為共犯之緣由：證人【楊國華】於原審審理時證稱：伊從警詢、偵查中都沒有供稱被告有參與竊盜挖土機之行為，是因為那時候杜建欽先被警方抓到，杜建欽供出伊之後，並沒有供出被告，所以伊就想說不想要把被告牽扯出來，伊來承擔就好。
後來伊認為被告不過牽涉一個贓物罪（業經原審判決被告故買贓物罪刑，被告不服提起上訴，嗣撤回上訴而告確定）還不承認，所以伊才決定將被告供出來，那時候想說伊一個人將罪責擔起來，伊本來都認罪要行簡式審判程序想要趕快判決，可是沒有想到被告、杜建欽兩個人把罪都推給伊，所以伊才供他們出來，其實伊也不需要再供出他們，供出他們反而伊判的會比較重。
因為當初原本已經要結案判決，原本被告及杜建欽也都要認罪，後來他們又不要認罪拖伊的時間，伊原本都可以報假釋，但是因為這個案件導致伊沒有辦法報假釋，伊想說伊都擔起來為什麼他們不趕快認罪讓案件結束，伊沒有因為被告讓伊沒有辦法報假釋而故意誣指他等語（見原審卷㈡第116頁、第210頁背面、第213頁）。
證人【杜建欽】於原審審理時證稱：伊被警方破獲以後，一直到原審開庭時才供出被告有參與竊盜，是因為當時警方並沒有問伊這些事情，伊本來要全部供出來要認罪，因為檢察官、法官沒有問，伊不知道要從什麼地方告訴法官、檢察官，楊國華叫伊全部都認了就好，為什麼楊國華先提出來被告有參與，說一句非常難聽的話，原判決附表編號二之挖土機伊只叫被告拖離伊家，並沒有叫被告賣出去，結果被告去賣出了事情，把伊及楊國華供出來，所以伊不得不從頭開始講。
楊國華叫伊全部認了就好，是很早開始時候，即是被告、楊國華叫伊開板車的時候就有告訴伊，誰出事誰認罪，因為偷竊挖土機案件伊都有參與等語（見原審卷㈡第221頁背面至第222頁正面）。
⒊由證人即同案被告楊國華、杜建欽之上開證述可知，證人楊國華證稱係3人共同竊盜李啟銘之挖土機（即同案被告楊國華、杜建欽及被告），另證人杜建欽則或稱係3個人參與竊盜，或稱係5個人參與竊盜李啟銘之挖土機（即同案被告楊國華、杜建欽、被告、「阿炮」及楊國華表弟或堂弟），是其2人之供述已有歧異，且與警詢及偵查中之供述不符。
再者，證人楊國華、杜建欽對於竊盜前何人至現場查看、在何處共謀，參與竊盜行為人之分工方式、如何接應、得手後如何處理、如何經由賴志雄介紹而與羅炳煌成立買賣之供述亦互有出入。
細究證人楊國華、杜建欽上開證詞，證人楊國華確有因被告不認罪，使本案訴訟程序無法立即終結，致其受有無法報假釋之不利益，而證人杜建欽亦有因被告擅將伊竊得之挖土機（原判決附表編號二方國忠之挖土機）售出，嗣為警循線查獲其竊盜該挖土機之犯行，顯見其二人與被告間非無嫌隙存在。
且觀刑法第320條第1項普通竊盜罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，修正前第321條第1項加重竊盜罪之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，二者差異非大，尚屬證人楊國華、杜建欽指證被告為共犯所可承受刑罰不利益之結果。
又證人楊國華、杜建欽二人雖均供稱不會因上開嫌隙而指證被告為共犯，當初已有誰出事誰認罪之共識云云，然衡其二人於警詢及偵查中即已相互推諉卸責（見警㈠卷第25至28頁、第30至32頁、警㈡卷第24至26頁、偵㈠第29至32頁、第89至90頁、第93頁〈楊國華部分〉，警㈠卷第33至37頁、第38至42頁、警㈡卷第9至11頁、偵㈠卷第42至44頁、第75頁、第91至93頁〈杜建欽部分〉），且對於竊盜前何人至現場查看、在何處共謀、參與竊盜之行為人為何人、如何分工、如何接應、得手後如何處理之供述，多所矛盾，復與證人【簡勝紘】於本院審理時具結證稱：伊不認識被告，也沒有見過被告，被告沒有到過伊家，伊不會修理挖土機，伊的挖土機都叫修理廠的師傅修理等語（見本院卷第94頁背面至第95頁背面），證人【賴志雄】於偵訊及本院審理時具結證稱：伊於96年間有為《楊國華》仲介買賣型號PC200-5型挖土機給羅炳煌，這次仲介買賣，《杜建欽、被告均無居中穿線或介紹》，是楊國華自己跟伊說他有兩台挖土機，有1台要賣，《楊國華》帶伊與羅炳煌去看挖土機及寫讓渡書時，伊均在場，價錢是由羅炳煌與《楊國華》談，《談價錢時，只有伊、楊國華、羅炳煌3人在場，無其他人在場》。
楊國華寫讓渡書時，有拿海關證明，但伊沒有問他海關證明如何來的，《楊國華賣完後給伊仲介費6萬元》等語（見偵㈠卷第42頁、本院卷第92頁背面至第94頁正面）相左，足見證人楊國華、杜建欽證言之憑信性，難謂無疑。
從而，稽以證人楊國華、杜建欽歷次供述不一，彼此間之證詞亦多所齟齬，且查無足資佐證其等於原審指證被告有參與竊盜李啟銘之挖土機或行使偽造特種文書之證言具有相當程度真實性之補強證據存在，自難僅憑證人楊國華、杜建欽有瑕疵可指之證述而遽為不利被告之認定。
㈡關於被告被訴共同竊盜鄧登來所有之挖土機1部之罪嫌部分（即附表編號二部分）：⒈96年12月22日凌晨4時許，告訴人鄧登來所有之挖土機在臺南縣左鎮鄉臺20線24公里400公尺處，遭同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜得手後，載運至嘉義縣大林鎮○○段70地號土地，由楊國華出面以35萬元賤價售與知情之簡勝紘等情，業據證人即同案被告楊國華、杜建欽於原審供認不諱（見原審卷㈢第152頁背面），核與證人鄧登來、簡勝紘分別於警詢或偵查中之證述情節大致相符（見警㈠卷第84至86頁、第87至88頁〈鄧登來部分〉，警㈠卷第44至48頁、第50頁、偵㈠卷第56至57頁〈簡勝紘部分〉），且有臺南縣警察局新化分局左鎮分駐所受理刑事案件報案三聯單、進口報單、貼碼模（見警㈠卷第89、90頁、第92頁）及行動電話0000000000號申登資料及雙向通聯記錄（杜建欽所持用）、行動電話0000000000號申登資料及雙向通聯記錄（楊國華所持用）（見原審卷㈠第172至194頁、第195至231頁）在卷足憑，而同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜鄧登來所有之挖土機1部之犯行部分，亦經原審判處罪刑確定，是此部分之事實，固堪認定。
⒉惟關於被告是否參與證人即同案被告楊國華、杜建欽共同竊盜鄧登來所有之挖土機1部之犯行，參酌證人楊國華及杜建欽於警詢、偵查中及原審審理時之證述，互有矛盾：⑴證人即同案被告【楊國華】於警詢時供述：鄧登來所有之挖土機1部，係黃慶安、被告竊得後，叫拖板車司機杜建欽拖到簡勝紘處，當時伊與簡勝紘在泡茶，因此得知。
簡勝紘還在羊寮內為黃慶安、被告等人所竊得之挖土機做噴漆改裝及變造挖土機機臺號碼云云（見警㈠卷第25至27頁），嗣於偵查中初證稱：鄧登來之挖土機不是伊偷的，是杜建欽及黃慶安去偷的，他們偷了以後賣給簡勝紘云云（見偵㈠卷第31頁），又改稱：伊沒有賣簡勝紘挖土機，鄧登來之挖土機是黃慶安及被告偷來，由簡勝紘做噴漆改裝及變造挖土機機臺號碼，伊當時剛好在簡勝紘羊寮泡茶云云（見偵㈠卷第90頁）。
另證人即同案被告杜建欽於警詢及偵查中則均未供稱被告有共同竊盜鄧登來之挖土機之犯行等情（見警㈠卷第33至37頁、第38至42頁、警㈡卷第9至11頁、偵㈠卷第41至44頁、第75至76頁、第91至93頁）。
⑵證人即同案被告楊國華、杜建欽嗣於原審審理時雖供稱：①關於參與竊盜之行為人：證人【楊國華】於原審審理時證稱：鄧登來之挖土機，是杜建欽開廂型車到臺南來載伊四處逛，到左鎮那邊伊等發現那台挖土機，後來伊等就聯繫被告一起來偷，後來杜建欽開板車下來臺南，伊與被告各開一部小客車到左鎮現場去，伊就把該部挖土機開上去板車上，96年12月22日那天去偷車子有伊、杜建欽、被告共3人，彼此間打電話聯絡。
被告、杜建欽不同時間來，各開一台車子等語（見原審卷㈡第115頁背面）。
證人【杜建欽】於原審審理時證稱：鄧登來之挖土機是伊及楊國華、被告、綽號「阿炮」之人、楊國華的表弟或堂弟5個人參與竊盜等語（見原審卷㈡第118頁背面），嗣又改稱：本件去偷的人有被告（「瓜子」）、「阿炮」、楊國華、伊共4人等語（原審卷㈢第78頁背面）。
②關於行為分擔方式：證人【楊國華】於原審審理時證述：伊、被告、杜建欽3人分開去，被告在旁邊把風，伊去發動鄧登來之挖土機，之後用無線電叫杜建欽開板車過來，伊開挖土機上車，伊等偷到挖土機後，開車離開現場，被告在前面引導，杜建欽開板車在中間，伊在後面，都用無線電聯絡。
後來伊等把挖土機載到嘉義簡勝紘羊寮那邊，當時簡勝紘有看到被告到場，伊等3人都在那裏跟簡勝紘一起談挖土機買賣事宜等語（見原審卷㈢第72頁背面至第74頁背面）。
證人【杜建欽】於原審審理時證稱：鄧登來之挖土機是伊及楊國華、被告、綽號「阿炮」之人、楊國華的表弟或堂弟5個人，由伊開拖板車在附近待命，然後楊國華打電話給伊，伊再將拖板車開到現場，楊國華再將挖土機開到板車上面。
被告把風，在把風過程裡面，伊有看到被告離開挖土機10公里遠，把風有把風的車子等語（見原審卷㈡第219至220頁），嗣改稱：在偷車之前，被告沒有跟伊聯絡，都是楊國華打電話，是楊國華帶伊去挖土機那邊，伊到現場沒有看到別人，都用無線電聯絡，伊去到那邊楊國華就開挖土機上板車，伊都沒有下車，楊國華一開上來伊就開走，開到大林伊就下車，楊國華上板車把挖土機開下來，之後就回家。
伊在現場沒有看到被告，都用無線電聯絡。
伊開到大林交流道下，之前帶路的叫伊怎麼走，前面有無狀況就是前面那一個人跟伊聯絡，前面那一個人是被告，楊國華也跟後面來，就把挖土機跟板車開去楊國華要下的地方，楊國華卸下挖土機之後，伊就把板車開去原來的地方放之後，開伊的車子回家，伊沒有去簡勝紘家等語（見原審卷㈢第79頁背面至第81頁正面）。
③關於得手後處理方式：證人【楊國華】於原審審理時證述：伊等竊得鄧登來之挖土機後，然後杜建欽就將挖土機載運到嘉義大林賣給簡勝紘（「阿紘」），伊等3個人都有一起過去，該台挖土機賣10幾萬元，賣的錢3人均分等語（見原審卷㈡第115頁背面至第116頁正面、原審卷㈢第74頁）。
證人【杜建欽】於原審審理時證述：伊等竊得鄧登來之挖土機如何銷贓伊不知道，伊是將竊取的挖土機載運到嘉義大林簡勝紘的家，是楊國華把挖土機開下來的。
被告開車跟楊國華一起進去等語（見原審卷㈢第81頁背面、第84頁正面）。
⒊茲由證人即同案被告楊國華、杜建欽之上開證述可知，證人楊國華證稱係3人共同竊盜鄧登來之挖土機（即同案被告楊國華、杜建欽及被告），證人杜建欽則證稱或係5人共同竊盜（即同案被告楊國華、杜建欽、被告、綽號「阿炮」之人、楊國華之表弟或堂弟），或係4人共同竊盜鄧登來之挖土機（即同案被告楊國華、杜建欽、被告及「阿炮」之人），其2人之供述顯不相符，且與警詢及偵查中之供述亦有未合。
又證人楊國華、杜建欽對於參與竊盜之行為人為何人、分工方式、得手後如何出售予證人簡勝紘之供述互有歧異，且細譯證人【楊國華】於原審證稱：當時伊跟檢察官說鄧登來之挖土機是杜建欽跟黃慶安偷的，之後賣給簡勝紘，是因為當時他們都說是伊偷的，伊根本沒有偷，所以伊就反咬他們。
因為之前是杜建欽在警察局一直說是伊偷的，杜建欽說是伊偷的，伊當然反咬說是他偷的等語（見原審卷㈠第111至113頁），證人【杜建欽】於原審證稱：伊不知道楊國華與被告之關係，之後被告賣伊那台車給別人出事後，楊國華說被告也有參加，伊才說被告有參加，因為楊國華將被告說出來，伊才認為說被告一起去沒關係等語（見原審卷㈢第82頁正面、第84頁背面），顯徵證人楊國華之指證及證人杜建欽附和證人楊國華證詞之憑信性及真實性，非無疑慮。
再者，證人楊國華確有因被告不認罪，使本案訴訟程序無法立即終結，致其受有無法報假釋之不利益，另證人杜建欽亦有因被告擅將伊竊得之挖土機（原判決附表編號二方國忠之挖土機）售出，嗣為警循線查獲其竊盜犯行之嫌隙，是其二人之證言是否與事實相符，難謂無疑。
徵諸證人楊國華、杜建欽二人對於參與竊盜之行為人為何人、如何分工、得手後如何處理之供述反覆，互有矛盾，且與證人【簡勝紘】於本院審理時具結證稱：伊有向《楊國華》買1台挖土機，朋友介紹伊向楊國華購買1台挖土機要做工用，後來因贓物被法院判刑。
《伊不認識被告，也沒有見過被告，被告沒有到過伊家》。
楊國華拖挖土機至伊家（大林鎮○○段70地號土地）時，伊去工作不在家，後來《楊國華》至伊家談價錢，35萬元成交。
伊不會修理挖土機，伊的挖土機都叫修理廠的師傅修理。
這過程中，伊沒有見過被告等語（見本院卷第94頁背面至第95頁背面）不合，復無補強證據足資佐證擔保其等證言具有相當程度之真實性，是綜合斟酌案內證據資料，依嚴格證明之法則，尚難僅憑其二人有瑕疵之證言而遽為被告共同竊盜鄧登來之挖土機之事實認定。
㈢綜上所述，公訴人所指被告涉犯於96年12月12日凌晨2時許，與同案被告楊國華、杜建欽在臺南縣關廟鄉○○村○○段電線桿編號42左17號處共同竊盜李啟銘所有之挖土機1部，又於96年12月14日共同行使偽造報單號碼AＺ0000000000號之進口報單；
另於96年12月22日凌晨4時許，與同案被告楊國華、杜建欽在臺南縣左鎮區臺20線24公里400公尺處共同竊盜鄧登來所有之挖土機1部等罪嫌，綜合上述調查證據之結果，證人即同案被告楊國華、杜建欽證稱其等與被告共同竊盜上開挖土機云云，其基本事實之供述已存有明顯瑕疵，難謂可信，且本案亦無其他補強證據足資佐證同案被告楊國華、杜建欽之供述為真實，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得為被告有罪之認定。
從而，公訴人所提出之證據，尚未能舉證達令人信實無疑而無合理懷疑之程度，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指結夥3人以上竊盜、行使偽造特種文書之犯行，被告犯罪既不能證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審未察，依證人即同案被告楊國華、杜建欽等人有瑕疵之證述，而認被告有加重竊盜、行使偽造特種文書之犯行，並為被告有罪之判決，容有未洽。
被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯附表編號一、二所示之罪刑及定應執行刑部分均予以撤銷，依法諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附表：
┌───────┬──────────────────┬──────────────────┐
│ │編號一（原判決編號一） │編號二（原判決編號三） │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│行為人 │楊國華、杜建欽、黃以明（加重竊盜部分│楊國華、杜建欽、黃以明（加重竊盜部分│
│ │及行使偽造特種文書部分） │） │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│行為時間 │民國九十六年十二月十二日凌晨二時許 │九十六年十二月二十二日凌晨四時許 │
│ │ │ │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│行為地點 │臺南市○○區○○村○○段電線桿編號四│臺南市左鎮區臺二○線二四公里四百公尺│
│ │二左十七號 │處 │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│所竊物品 │李啟銘所有之小松牌（ＰＣ二○○－五機│鄧登來所有ＫＯＭＡＴＳＵ牌ＰＣ一二○│
│ │臺號碼五二三九九號）挖土機一部 │－五型挖土機一部 │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│分工方式 │先由楊國華之不詳年籍友人告知楊國華有│由黃以明、楊國華駕駛自用小客車、杜建│
│ │挖土機放置特定地點後，由黃以明、楊國│欽駕駛車號ＦＭ－○九七號板車（改懸掛│
│ │華駕駛自用小客車、杜建欽駕駛車號ＦＭ│四二八－ＨＡ號車牌），於上開時間，前│
│ │－○九七號板車，於上開時間，前往上開│往上開地點鄧登來所有上開挖土機放置處│
│ │地點李啟銘所有上開挖土機放置處，由黃│，由黃以明負責於現場把風，楊國華以其│
│ │以明負責於現場把風，楊國華以其自備之│自備之挖土機鑰匙（未扣案）發動該挖土│
│ │挖土機鑰匙（未扣案）發動該挖土機，並│機，並將挖土機於現場駛上杜建欽所駕駛│
│ │將挖土機於現場駛上杜建欽所駕駛之板車│之板車上，末再由杜建欽以板車載運上揭│
│ │上，末再由杜建欽以板車載運上揭挖土機│挖土機至嘉義縣大林鎮○○段七十地號土│
│ │至台中市東勢區準備販售。 │地。 │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│贓物轉售方式 │於九十六年十二月十四日，由楊國華出面│由杜建欽以板車載運上揭挖土機至嘉義縣│
│ │，持黃以明於同日所交付自不知名之人偽│大林鎮○○段七十地號，由楊國華出面以│
│ │造之海關進口報單，佯裝竊自李啟銘之挖│三十五萬元賤價（該挖土機原價八十萬元│
│ │土機有合法來源憑據，以新臺幣（下同）│）且賒債方式售與知情之簡勝紘（業經判│
│ │七十八萬元之價格，經由不知情之賴志雄│決確定），得款由楊國華、杜建欽、黃以│
│ │仲介，在台中市東勢區處，將李啟銘之挖│明所分得。 │
│ │土機售與不知情之羅炳煌，並行使上開特│ │
│ │種文書，致生損害於羅炳煌及海關進口報│ │
│ │單之正確性，得款則由楊國華、杜建欽、│ │
│ │黃以明朋分。 │ │
├───────┼──────────────────┼──────────────────┤
│罪名及主刑、從│黃以明結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹│黃以明結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹│
│刑 │年肆月。未扣案之挖土機鑰匙壹支沒收。│年肆月。未扣案之挖土機鑰匙壹支沒收。│
│ │又共同行使偽造特種文書，足以生損害於│ │
│ │他人，處有期徒刑捌月。偽造之ＡＡ捌陸│ │
│ │00000000號海關進口報單上基隆│ │
│ │關稅局專用章印文、核定關員及經辦關員│ │
│ │印文各壹枚均沒收。 │ │
└───────┴──────────────────┴──────────────────┘
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