臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,716,20120111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第716號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 梁森林
選任辯護人 黃正彥 律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第120號中華民國100年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度調偵字第107號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁森林與許信義係鄰居。梁森林於民國（下同）99年3月20日18時許，行經臺南市○○區○○路95巷11弄巷口時，因許信義前來質問梁森林開車車速過快之事，致梁森林心生不滿，即基於傷害之犯意，徒手毆打許信義之臉部及胸部，致許信義重心不穩、後仰倒地，因此受有右側股骨頸閉鎖性骨折、右手肘、右膝、右足踝及右足小拇指挫傷、左眼及左臉腫及瘀青等傷害。

二、案經許信義訴由臺南市政府警察局歸仁分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據；

又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是若被告以外之人於審判外之陳述，倘係在有「特別可信」之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。

經查，本件證人即告訴人許信義於司法警察調查中所為之言詞陳述，指稱被告是朝其「左」臉頰毆打數拳（警卷第5頁參見），於審判時之陳述則改稱，被告是朝其「右」邊太陽穴及眼睛揮拳（見原審卷第100頁），是就被告當日揮拳之位置所為之陳述，有所不符。

且告訴人於警詢時之陳述，距離案發時點較為接近，核亦與臺南市立醫院99年3月23日診斷證明書及病歷中附之急診檢傷單內所記載之資料（見警卷第7頁、原審卷第17、26頁）較為相符。

再觀諸告訴人警詢筆錄之記載，係採取一問一答方式，並經告訴人簽名，且告訴人於偵查中及於原審審理時均未曾提及警員詢問時有何不法情事，是其警詢時之外部情況，並無不法或不當情形，且有較為可信之特別情況，而具有「可信性」；

另基於發見真實之必要，其警詢陳述乃確為證明本件犯罪事實之存否所必要者，故亦有「必要性」，是雖係審判外之陳述，應認符合刑事訴訟法第159條之2規定之情形，具有證據能力。

二、至告訴人於檢察事務官詢問時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告及辯護人明示不同意採為證據之意思，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。

三、另臺南市立醫院於99年3月23日之診斷證明書、完整病歷資料、及於100年8月26日之函文，雖均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟被告及辯護人於本院準備程序時，以辯護狀及言詞陳明同意有證據能力，且本院審酌該些書面陳述作成時之情況，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，亦認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告僅坦承部分傷害之犯行，辯稱：當天是告訴人先出拳打伊，伊才會還手，但只有用拳頭推開告訴人，且告訴人右側股骨骨折所受之傷害，係其自己在家中跌倒所致，並非伊動手打告訴人所引起云云。

辯護意旨更以：依臺南市立醫院告訴人之病歷資料、急診紀錄等，可知告訴人骨折之原因，是因中午告訴人自己在家中樓梯跌倒，且有骨質疏鬆，股骨頭壞死（AVN，造成的原因是喝酒或服用類固醇）引起，故與被告無關等資為辯護，惟查：

㈠、告訴人於99年3月20日至臺南市立醫院急診，經診斷受有右側股骨頸閉鎖性骨折、右手肘、右膝、右足踝及右足小拇指挫傷、左眼及左臉腫及瘀青等傷害等情，此乃被告所不爭執者，核與告訴人於警詢時之陳述相符，此外，並有臺南市立醫院診斷證明書及完整病歷各1份在卷可稽，是此部分之事實應堪信為真實。

㈡、次查，被告雖主張伊只有推開告訴人云云（見本院卷第28頁反面）。

然按：①被告前於警詢時已供承：伊當天是走路至停車處所要駕駛車輛學開車，但在走路時遭告訴人說一些罵伊的話，說伊開車速度很快，伊就回他說如果伊開車撞死人也是自己要賠，跟告訴人沒有關係....說完後伊有還手毆打告訴人，因為告訴人不堪伊毆打，所以才會倒地....伊是用拳頭毆打告訴人的等語（見警卷第1-2頁）。

②嗣於偵訊時亦供稱：伊是用拳頭毆打告訴人的胸口2下，伊有跟告訴人拉扯，告訴人有往後仰倒在地上，屁股坐在地上，告訴人驗傷單上的傷可能是他跌倒時所造成，是因為伊與告訴人拉扯，告訴人才會跌倒等語（見偵卷第4頁），③後於原審行準備程序時，亦供稱：伊有推告訴人胸部，拉扯中告訴人才跌倒，伊承認伊有打告訴人等語（見原審卷第71頁反面）。

故被告於警詢、偵訊及原審行準備程序時，即已自承是因對告訴人談及其開車車速過快之言詞不滿，故確有用拳頭毆打告訴人之胸部，在拉扯中，並導致告訴人往後仰倒在地，致造成驗傷單上之傷勢等情。

被告嗣於本院準備程序時，始改稱只有推告訴人等辯解，乃屬事後畏罪卸責之詞，難以採信。

㈢、再查，證人即告訴人亦於警詢時陳稱：伊是於99年3月20日下午6時，在臺南市○○區○○路95巷11弄巷口遭被告毆打成傷，原因是當時被告要去開車，伊便好心提醒被告說：在巷子口開車速度要放慢，避免衝撞到在巷口嬉戲的孩童，被告聽完便不悅地說，如果他開車撞死人，他自己會負責，被告說完便走向伊，徒手朝伊胸口捶打一拳，接著便朝伊左臉頰毆打數拳，伊受被告徒手毆打後便感到一陣頭暈目眩，接著就不支倒地....之後伊兒子許瑞慶回家後，便帶伊前往臺南市立醫院就醫等語（見警卷第5-6頁）大致相符。

是告訴人當日應確是因前揭細故，先與被告發生爭執，遭被告毆打後，始跌倒在地，致才受有如診斷證明書上所載之股骨骨折等傷害無疑。

㈣、復查，辯護意旨雖又以依調閱之臺南市立醫院有關告訴人之病歷資料等記載，人體圖受傷部位，未標明股骨部分受傷，且病患是主訴中午時因意外在家中樓梯上跌倒，骨折之原因是因股骨頭壞死（AVN）（造成之原因是喝酒或服用類固醇），故告訴人驗傷診斷書上之右側股骨頸閉鎖性骨折，顯與被告無關等資為辯護。

然查，告訴人於99年3月20日當日送至臺南市立醫院急診時，急診檢傷單（中文）已明確記載：【自訴『被打』右手肘擦傷左臉頰血腫右腳疼痛無法走路胸前會痛】等語（見原審卷第17頁）。

此外，護理紀錄（中文）亦記載：【當日病人由ER推車入病房，家屬代訴病人因在家附近『被打』，導致右腳疼痛厲害至院就診】等語（見原審卷第31頁），此有前揭急診檢傷單及護理紀錄各1份在卷可稽。

核與告訴人前揭陳述之情節均屬相符，是告訴人當日應確是因遭被告毆打跌倒，而導致右腳疼痛，始前往臺南市立醫院就診無誤。

至臺南市立醫院出院病歷摘要病史（英文）雖記載：【This 73y/o man patient accidental lyslipped down to the floor at home this noon（病人是當日中午意外在自家地板滑倒）】等語（見原審卷第19頁），業據告訴人到庭否認（見原審卷第101頁），復與前揭急診檢傷單（中文）及護理紀錄（中文）均有所不符，顯示前揭英文之記載部分應係屬護理人員之誤載，自難逕採為對被告有利之證據。

此外，病歷中「重要檢查發現」部分之人體圖，雖未標註出骨折、而僅標示出外傷之部分，然至「臨床診斷部」時，負責之柯醫師已經標註【right femur neckfracture】（右股骨骨折）等語（見原審卷第17頁）等情，及告訴人所受之右側股骨閉鎖性骨折之主要成因，是外力造成，第二次是因告訴人骨折癒合不良，股骨頭壞死，屬第一次骨折手術後合理之併發症等情，業已經原審依職權函詢臺南市立醫院後經吳志勳醫師於100年8月26日以函文回覆在卷可稽（見原審卷第120頁），故可見病歷中有關「股骨頭壞死」之部分是指第一次手術後所引起之併發症，與本件起訴書所指告訴人受有右側股骨閉鎖性骨折之傷害，並無相關，是辯護意旨認告訴人股骨頭壞死成因，是因告訴人喝酒或服用類固醇所致等，自容有誤會，顯無可採。

㈤、末查，被告雖一再辯稱是因告訴人先用拳頭打伊，伊始還手，是為保護自身安全云云。

然此業據告訴人以證人身分於原審審理時具結後堅決否認在卷（見原審卷第98頁），且衡諸常情，告訴人當時已73歲，年事甚高，當日僅是因被告車速問題與被告發生爭執，兩人間並無深仇大恨，是告訴人應無主動先行出手毆打被告之動機及可能性。

此外，被告雖又提出當日就診之臺南市立醫院診斷證明書1份為證，然經被告提告後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺南市立醫院函查後，經該院函覆：患者（即被告）就診時，病人自訴晚上約7點被人毆打，致全身疼痛、右手背腫痛頭痛及頭暈，身上並無明顯外傷等，是認其身體既無明顯外傷，醫院無從自外觀判定被告是否確受有傷害，故認被告是否確因與告訴人發生爭執，而遭告訴人毆打成傷，實有疑義，此外，復無其他積極具體證據得證明告訴人當時確有先傷害被告之情，因認罪嫌不足，而予以不起訴處分在案，此有臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第5092號不起訴處分書1份可稽（見原審卷第115-1頁），故被告前揭辯解，並無其他積極具體事證可佐，自僅屬圖卸之詞，無從憑採。

㈥、綜據上述，本件事證明確，被告前揭傷害犯行，堪已認定，應依法論科。

二、從而原審以被告犯行罪證明確，依刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定論罪，並審酌被告與告訴人原為鄰居，當天僅係因對告訴人言語不滿，即衝動出手傷害已高齡73歲之告訴人，造成告訴人受傷害非輕，又未及時將告訴人送醫，惟念及被告前未曾有任何刑案前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚佳，且僅為國小肄業、教育程度不高，現已退休，離婚，及其罹患躁鬱性精神病，此有鄭敏郎腦神經內科診所、衛生署嘉南療養院診斷證明書、及身心障礙手冊各1份在卷可稽（見原審卷第86-88頁），因賠償金額問題致尚無法與告訴人達成和解事宜等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之標準，以資懲儆。

經核認事用法洵無不合，量刑亦適當。

三、檢察官上訴理由謂：被告無和解意願，且犯後態度不佳，惟原審判決被告拘役，實不足以儆效尤，指摘原判決量刑過輕，請求撤銷原判決，改從重量刑等語。

按：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未低於法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明審酌被告梁森林犯後未坦承全部犯行，且與告訴人許信義原為鄰居，當天僅係因對告訴人言語不滿，即衝動出手傷害已高齡73歲之告訴人，造成告訴人所受之傷害程度非輕，復未及時將告訴人送醫；

惟念及被告前未曾有任何刑案前科紀錄，素行尚佳，且僅為國小肄業、教育程度不高，現已退休，離婚，及其罹患躁鬱性精神病，僅願賠償告訴人新台幣5萬元，與告訴人要求之至少32萬元（見原審卷第106頁），相差太大，至無法達成調解等及其他一切情狀，顯係已以被告梁森林之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，未低於刑法第277條之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，自無量刑失當之可言。

至告訴人所受之損害，現已提起刑事附帶民事請求（本院100年度附民字第150號），當可就其所損害獲得賠償，是本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
附錄法條
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。