臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上易,719,20120104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第719號
上 訴 人
即 被 告 扶健國
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院一００年度易字第七七七號中華民國一００年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一００年度營偵字第五九三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於扶建國於九十九年十一月底某日及九十九年十二月間某日犯竊盜罪部分撤銷。

扶建國犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

扶建國上開犯罪所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月；

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、扶健國意圖為自己不法之所有，於民國九十九年十一月底某日，前往柯英在所有位於臺南市○○區○○路一０二號已經停業之工廠內，持工廠內原即所有、客觀上足供作為兇器使用之鉗子一支，剪斷工廠內之電纜線後，竊取電纜線一批得手。

又於九十九年十二月間某日，再至上開工廠內，徒手竊取廢角鐵、螺絲及電纜線等物一批得手。

又於一００一月底某日，再至上開工廠內，徒手竊取鐵架一個、電風扇一台、收音機一台及廢鐵一批等物得手。

扶健國竊得上開之物得手後，分別持往不知情之莊義明、黃全寶所經營之資源回收場加以變賣變現，供己花用。

嗣經警至黃全寶所經營之資源回收場查贓，當場起出扶健國所變賣之鐵架一個。

扶建國於警詢時自首於九十九年十一月底某日及同年十二月底某日之犯罪，而查悉上情。

二、案經柯英在訴由臺南市政府警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

查，被告、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第二八頁背面），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

二、上開事實迭經被告扶建國於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第二至四頁、偵卷第二四至二五頁、原審第十四頁背面、本院卷第二八頁背面），核與告訴人柯英在於警詢時之指訴情節大致相符（見警卷第六至八頁），並經證人莊義明、黃全寶於警詢時證述屬實（見警卷第九至十一頁、第十二至十四頁），復有臺南市政府警察局學甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物責付代保管單等各一紙及現場照片十六張附卷可稽（見警卷第十五、第二三至三０頁、偵卷第八至十一頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符。

被告於本院審理時固抗辯伊不知如何竊取電纜線等語；

惟查，被告於九十九年十一月底在上址是利用該工廠內剪刀竊取電纜線一節，業據被告於警詢時坦承不諱（見警卷第四頁），被告翻異前詞，顯係事後避重就輕之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

三、被告於九十九年十一月底為加重竊盜行為後，刑法第三百二十一條加重竊盜罪之規定，業於一００年一月二十六日以總統華總一義字第一０００００一五五六一號令修正公布；

並自公布日施行。

關於該條第一項第三款之攜帶兇器竊盜，修正後該項之法定刑業由原定之「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，已增加罰金刑為法定刑，涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要；

而依刑法第二條第一項揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、後規定之適用結果，因修正前該條規定之法定刑並無併科罰金，修正後之刑法第三百二十一條第一項規定顯未較有利於被告，自應適用被告行為時法即修正前之刑法第三百二十一條第一項規定予以論罪科刑。

四、按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨參照）。

是本件被告於犯罪事實九十九年十一月底所為，係持工廠內現有之剪刀，剪斷電纜線竊盜，依一般社會觀念，剪刀倘經人持以對外攻擊，用於施暴、脅迫、甚或單純抵抗，即足以對人之身體、生命構成威脅，客觀上即具有危險性，自係屬兇器。

故核被告於九十九年十一月底所為竊盜行為，係犯修正施行前刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪。

又於九十九年十二月間某日及一００年一月底某日之所為，則均係犯同法第三百二十條第一項之竊盜罪。

被告所犯前揭三罪間，因犯意個別，行為互殊，應予以分論併罰。

五、被告於為警查獲後，在員警尚不知其於九十九年十一月底及九十九年十二月間某日所犯竊盜罪發覺前，自首並接受裁判等情，業據證人即承辦員警李志成於本院審理時結證明確（見本院卷第二九頁），該二次竊盜犯行，應依刑法第六十二條前段之規定，減輕其刑。

六、撤銷改判部分原審以被告於九十九年十一月底及九十九年十二月間某日所犯竊盜罪，事證明確，依上開法文論罪科刑，固非無見；

惟被告於為警查獲後，在員警尚不知其於九十九年十一月底及九十九年十二月間某日所犯竊盜罪發覺前，自首並接受裁判，應依刑法第六十二條之規定，減輕其刑，已如上述；

原審疏未查明，尚嫌疏漏，自有未合，被告上訴意旨固未指摘及此，但原判決既有未當，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告素行尚可，高職畢業、入監前從事養殖業、未婚，犯罪之動機、手段，被害人因本件犯罪所生之財產損害程度、及被告因此所得之利益，並考量被告犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

七、上訴駁回部分原審就被告於一００一月底某日竊盜部分，以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告素行尚可，高職畢業、入監前從事養殖業、未婚，犯罪之動機、手段，被害人因本件犯罪所生之財產損害程度、及被告因此所得之利益，並考量被告犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月（因攜帶兇器竊盜，量刑七月，故未併諭知易科罰金之折算標準），核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件原審就此部分已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處有期徒刑四月，難認有何刑度過重情形，被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

八、被告上開撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑，應定其執行刑為如主文第四項所示，

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、（修正前）刑法第三百二十一條第一項第三款、第六十二條、第四十一條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。