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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第72號
上 訴 人 吳宗達
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院96年度訴字第1495號中華民國98年1月5日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署96年度偵字第4952號、5047號、5048號、5049號、5417號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳宗達販賣第三級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
吳宗達犯販賣第三級毒品罪，共六罪，各處如附表一所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑肆年；
販賣毒品所得財物共新臺幣貳拾參萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；
扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、吳宗達綽號「達哥」，其明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，以其所有如附表二編號4之行動電話為聯絡工具，先後於下列時間、地點販賣第三級毒品愷他命：㈠於民國96年農曆年前後，在台南市新營區（99年12月5日改制前台南縣新營市，以下均記載新制名稱）路邊，以每公克新台幣（下同）580元之價格，販售100公克愷他命予劉哲宇1次，販毒所得58,000元。
㈡於95年12月至96年3月間某日，在台南市新營區某處，以每公克580元之價格，販售50公克之愷他命予洪子軒1次，販毒所得29,000元。
㈢於95年12月至96年3月間某日，在台南市新營區某處，以每公克580元之價格，販售50公克之愷他命予洪子軒1次，販毒所得29,000元。
㈣於95年12月至96年3月間某日，在台南市新營區某處，以每公克580元之價格，販售50公克之愷他命予洪子軒1次，販毒所得29,000元。
㈤於95年12月至96年3月間某日，在台南市新營區某處，以每公克580元之價格，販售50公克之愷他命予洪子軒1次，販毒所得29,000元。
㈥於95年12月至96年3月間某日，在台南市新營區某處，以每公克580元之價格，販售100公克之愷他命予洪子軒1次，販毒所得58,000元。
二、嗣經警於96年3月16日上午11時30分在台南市○○區○○街46號4樓之3查獲，扣得吳宗達所有如附表二編號1所示第三級毒品愷他命，及供販賣愷他命所使用如附表二編號2至7所示之物；
另扣得吳宗達所有制式子彈3顆、簽賭歷史總帳6張、協議書1張、現金182,700元；
又在台南市新營區嘉芳里茄苳腳11之3號，查扣行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、第一商業銀行新營分行存款單1張、雜記紙5張、汽車買賣合約書1份及信封1個。
三、案經台南市警察局佳里分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告吳宗達涉犯轉讓第三級毒品罪部分，業經判決確定，並非本案審理範圍，先予敘明。
二、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。
犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則即有未受請求事項予以判決之違法。
原判決認定「被告吳宗達於95年底某日，以每公克580元價格，在台南市○○區路邊販賣5公克愷他命予劉哲宇」部分之事實（見原判決第3頁事實欄編號一㈠），並非起訴書起訴範圍。
原審遽予審判，自有未受請求事項予以判決之違法，惟既經被告吳宗達提起上訴，自屬本院之審理範圍。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。
本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第77頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告吳宗達對於上開販賣第三級毒品愷他命犯行，均坦承不諱，核與證人洪子軒於偵查中（96年度偵字第5048號卷第109頁）及證人劉哲宇於原審審理時（原審卷三第6至7頁）證述情節相符。
警方在吳宗達住處搜索扣得3包疑似毒品之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，有該局96年5月7日刑鑑字第0960052616號鑑定書附卷可參（96偵字第5049號偵卷第66頁）。
此外，復有扣案如附表二編號2至7所示吳宗達所有供販賣愷他命使用之物，及卷附原審法院搜索票、台南市警察局佳里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（台南市警察局佳里分局警卷第14至32頁）可資佐證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣愷他命係違法行為，有其獨特之販售通路及管道，並非可公然為之，且無公定價格，容易分裝增減份量，每次買賣價量，並隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在於意圖營利則屬同一。
參酌被告於本院審理中自承：「（你愷他命1公克賣多少？）580至650元之間，因為有時價差別，我買進的價格如果低一點，我就賣低一點，有時候買到高點，可是市價下降的時候，還是要賠售。
我買進的價格在580至600元之間，沒有低於580元的情形，有時候還會高到800元左右，每公克約賺50至100元之間。
（你販賣愷他命的期間，有無做其他的工作？）沒有。
（你本身也有施用愷他命？）有。
（你如何有錢去購買愷他命來施用？）我當時經濟還不錯，不是以販賣愷他命維生，我之前有在工作有存到錢。
因為我施用的量比較大，因此每次買的量會比較多，所以比較便宜。
洪子軒、劉哲宇是我交往已久的朋友，他們會來我的住處，所以我才會賣給他們」、「因為我進貨的價格有波動，有高有低，所以販賣的價格也會有高低，平均1公克大約賺100元左右」等語（本院100年6月2日準備程序筆錄及6月30日審判筆錄），足認被告販賣第三級毒品愷他命，確有營利意圖及獲利之事實，甚為灼然；
其販賣愷他命之價格，縱因市場行情因素而有高低，仍非不得以增減份量之方式獲取利益。
被告本件販賣毒品愷他命之事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並已生效施行，茲比較新舊法規定如下：1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；
修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以適用修正前之規定對被告較為有利。
2.持有第三級毒品原非刑罰法律所處罰之行為，修正後毒品危害防制條例第11條第5項新增處罰規定為：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；
惟被告持有第三級毒品之行為時間，在毒品危害防制條例新增處罰規定以前，依刑法第1條前段規定（行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限），應屬不罰之行為。
3.修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；
修正後改列同條第1項，規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以修正後之規定對被告較為有利。
4.按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。
修正後新法雖採較重之併科罰金刑，惟因被告於偵查及審判中均自自犯罪，有修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，綜合比較結果，仍應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之新法，對被告較為有利。
㈡核被告吳宗達6次販賣第三級毒品愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
警方在被告住處查扣如附表二編號1所示第三級毒品愷他命，送驗前總純質淨重為184.79公克，固已逾新法規定之20公克，然被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，且依舊法規定本屬不罰，應不另論罪；
其所犯上開6次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
又被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，於偵查及法院審判中均自白，均應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢原審就被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟查：1.被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並已生效施行，原判決未及為新舊法之比較適用，尚有未洽。
2.刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條連續犯之規定，並自95年7月1日施行，基於概括犯意連續多次犯罪，依修正前之規定，應依連續犯論以一罪；
此次刑法第56條修正理由說明：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等意旨，已將各自獨立評價之數罪，回歸賦予複數法律效果之原貌。
而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法意旨。
觀之毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，應依修正後刑法之規定採一罪一罰，始符合立法本旨。
原判決認被告先後多次販賣第三級毒品之行為，係基於單一犯意，而依集合犯論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，與刑罰評價之公平性有違，自非妥適。
3.原判決認定被告於95年底某日，在臺南市○○區路邊，以每公克580元價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予劉哲宇部分之事實（見原判決第3頁事實欄編一㈠），並非起訴書起訴之範圍，與上開有罪部分又無裁判上或實質上一罪之關係，原審遽予審判，有未受請求事項予以判決之違法。
4.依98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限；
同條項後段復規定，查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
以修正前毒品危害防制條例就施用及持有第三級、第四級毒品，並未設有處罰規定，僅於第11條之1規定無正當理由，不得擅自持有之。
從而，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品，既屬修正前毒品危害防制條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
另第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得援用該條項規定為沒收第三級、第四級毒品之依據。
再修正前毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收，始為適法。
原判決就被告如附表二編號1所示扣案之第三級毒品愷他命，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬，尚非妥適。
5.按應沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，原判決主文諭知沒收（或銷燬）如附表二所示之物，惟犯罪事實中均無具體之記載；
附表二編號3所示夾鏈袋，數量應為4包，原判決誤載為1包，並漏列編號5至7所示之物，均有未合。
㈣被告吳宗達提起上訴，以原審未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，指摘原判決不當，非無理由，且原判決就被告吳宗達部分亦有上開可議之處，自屬無可維持，應予以撤銷改判，定應執行刑部分，失所附麗，應一併撤銷。
㈤茲審酌被告正值青壯，理應學習技能或充實專業知識，以謀求正當工作，賺取生活所需；
然卻不思正途，為求牟利，竟從事毒品愷他命之販賣，為警查扣之毒品數量達184.79公克，嚴重影響國人身心健康，對社會秩序及安全造成相當危害；
姑念被告販賣毒品之對象僅2人，事後於偵、審中並均坦承犯行，態度堪稱良好，兼衡被告之智識程度（國中畢業）、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示（沒收部分詳下述）。
㈥沒收部分：⑴扣案如附表二編號1所示之愷他命，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；
其因鑑定而用罄之愷他命，業已滅失不存在，不另沒收。
⑵扣案如附表二編號2至7所示物品，均為被告所有供本件販賣愷他命毒品所使用之物，已據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑶被告各次販毒所得（如附表一所示），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑷其餘扣案物品部分，查均與本案無關，不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蘭櫻
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一（被告吳宗達罪刑）：
┌──┬────────────────┬────────┬──────────────────┐
│編號│罪名及所犯法條 │宣告刑（主刑） │ 沒收（從刑） │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│1 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑參年 │1.販賣毒品所得新臺幣58,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│2 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑貳年捌月│1.販賣毒品所得新臺幣29,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│ │ │ │ │
│3 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑貳年捌月│1.販賣毒品所得新臺幣29,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│4 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑貳年捌月│1.販賣毒品所得新臺幣29,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│5 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑貳年捌月│1.販賣毒品所得新臺幣29,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
├──┼────────────────┼────────┼──────────────────┤
│6 │販賣第三級毒品（毒品危害防制條例│有期徒刑參年 │1.販賣毒品所得新臺幣58,000元沒收， │
│ │第4 條第3 項） │ │ 如全部或一部不能沒收，以其財產抵 │
│ │ │ │ 償之。 │
│ │ │ │2.如附表二所示之物均沒收。 │
└──┴────────────────┴────────┴──────────────────┘
附表二（被告吳宗達應沒收之物）：
┌──┬─────────┬──────────┬──────────────┐
│編號│扣案物品名稱 │ 數 量 │ 沒收之法條依據 │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 1 │愷他命（3包） │驗前總毛重229.35公克│刑法第38條第1 項第1 款 │
│ │ │，總純質淨重約184.79│ │
│ │ │公克。取0.08公克鑑定│ │
│ │ │用罄，餘總純質淨重約│ │
│ │ │184.71公克。 │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 2 │電子磅秤 │1台 │毒品危害防制條例第19條第1 項│
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 3 │夾鏈袋 │4包 │同上 │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 4 │行動電話（門號0915│3支 │同上 │
│ │799747、0000000000│ │ │
│ │、0000000000，含SI│ │ │
│ │M卡3張） │ │ │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 5 │分裝用盤子 │2個 │同上 │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 6 │湯匙 │1支 │同上 │
├──┼─────────┼──────────┼──────────────┤
│ 7 │帳冊 │4本 │同上 │
└──┴─────────┴──────────┴──────────────┘
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