臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1017,20120119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 吳昆澤
上列上訴人因電信法等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第558號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵緝字第184號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳昆澤前因偽造文書案，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第1955號判處有期徒刑3月確定，甫於民國98年1月13日執行完畢，詎仍不知悔改，其與友人劉仁樹於99年5月14日晚上，一同投宿於嘉義市○○街525號文都旅館而分住203號、205號兩房，於99年5月15日8時許，吳昆澤見劉仁樹所住205號房門未鎖，劉仁樹仍在熟睡之際，竟意圖為自己不法之所有，開門侵入劉仁樹房間內（侵入有人居住之建築物部分未據告訴），徒手竊取劉仁樹所有之NOKIA廠牌6233型號（序號：000000000000000號）行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）。

得手後復意圖為自己不法之利益，於同日8時17分37秒許至次日（16日）0時42分許為止，基於接續之犯意，以上開竊得之行動電話撥打如附表所示之電話，而啟動SIM卡內含屬電腦電磁紀錄之電子序號及內碼，藉此方式向提供上開電信設備之電信系統業者即中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）傳送無線電磁訊號，隱瞞其非合法使用人之事實，使中華電信公司之通信系統陷於錯誤，誤認上開各次撥打均係由劉仁樹或其許可之人所為，進而提供關此各次之撥打服務，並列帳於登記之使用者即劉仁樹名下（始話時刻、終話時刻、通話秒數、金額均詳如附表所載），以此無線之方式，盜用通訊號碼為「0000000000」號之電信設備，而詐得免費使用該電信設備之財產上不法利益（即通信免繳納電話費用之財產上不法利益），足生損害於劉仁樹及中華電信公司於電信設備使用管理之正確性。

吳昆澤嗣於同年月18日至臺中市○區○○路8號「宏恩當舖」，將前揭行動電話以新臺幣（下同）600元之代價售予不知情之店員王俊瓏，所得供己花用完畢。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據，被告吳昆澤於本院行準備程序時，表示同意有證據能力（見本院卷第36頁正面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

乙、實體方面：

一、被告吳昆澤於原審固坦承其未經被害人劉仁樹同意，盜打行動電話，並未經過被害人同意，於99年5月18日前往宏恩當舖出售被害人所有之前揭行動電話之事實，然矢口否認有何竊盜犯行（詳原審卷第39頁），並以上開行動電話係被害人借伊使用，並非伊竊盜云云置辯，於本院準備程序固坦承有以該手機打0204的電話，惟矢口否認全部犯行，辯稱：因劉仁樹與我有利益上關係，我們約在嘉義後火車站他親手拿給我的，不是我竊取的。

我沒有盜打電話，因劉仁樹說我可以使用他的電話，且劉仁樹當時沒有說打手機的費用誰要負擔。

劉仁樹因為有欠我約1500元，我找不到他的人，所以我才會把他的手機當掉，因為他事後要咬我，所以他才會這麼說。

我拿去宏恩當舖賣600元，得款後我自己花用，我拿去當舖賣掉時沒有經過他的同意，我認為這是侵占不是竊盜。

又劉仁樹與他女友住同一間房間，他說他早上就發現手機不見了，與事實不符，因我們下午還有去唱歌，他還帶他女朋友去牽車，是唱完歌後他再把手機交給我。

請求傳喚劉仁樹之女友出庭作證此事，可以證明不是我盜打的，也不是我偷竊的云云。

惟查：㈠被告於99年10月28日偵查中辯稱：行動電話是被害人給的，被害人說要方便聯絡我，所以才把行動電話交給我，並說我如不拿，大家以後不好看（見99年度偵字第15295號卷第17頁、第18頁筆錄）。

核與被告於100年5月5日偵查中（見100年度偵字第184號卷第31頁）及本院審理中所辯係向被告借的，彼此歧異，已非無疑，參之被告於本院審理中坦承盜打電話之犯行，既係盜打，當無借用之理。

㈡證人劉仁樹於原審具結證稱於99年5月14日深夜與被告前往文都旅館投宿，被告住203房，伊住205房，伊於翌日凌晨1、2時才睡覺，15日10時至11時起床，整理東西時發現行動電話不見了，打電話找被告，被告則以該行動電話先借被告，當日晚上10時歸還云云搪塞，繼則非但未還且根本拒接電話甚至關機，伊行動電話並非借給被告等情（詳原審卷第40-44頁、77-80頁），復於本院審理中具結證稱：我們在網路上認識的，他告訴我說要帶我去台中工作，他身上沒有錢，吃飯時我請他，我們投宿文都旅館也是我付款的。

隔天早上十點多起床我就發現手機不見，我有打電話給他，但他都不接，還辯說是我借給他的，他拿我的手機打0204。

我有問過我的女友，是否拿手機去借給被告，她說沒有，而且我用我女友的手機打給他，他也沒回等語（詳本院卷第52頁背面-53頁正面）。

㈢依法務部單一窗口所查得之被告名下申設行動電話紀錄，被告於本件案發當時，名下申設有多支行動電話（見100年度交查卷第1263號卷第13頁至第16頁），顯見被告應有行動電話可資使用，實無借用被害人行動電話使用之必要。

㈣證人劉仁樹於原審證稱其14日深夜投宿後大約翌日凌晨1、2時才睡覺等語，而依上述中華電信資料查詢，該行動電話凌晨1時至8時間均未通話，8時14分起才陸續有接聽、發話之情形，而證人近11時始起床，足見該行動電話係被告於該日8時許所竊取無疑。

㈤此外，證人王俊瓏於警詢及偵查中證述：係被告獨自一人於99年5月18日6時44分許親至其所任職宏恩當舖，以600元之賣斷價出售上開手機之事實，並有典當資料（含被告身分證正反面影本、指紋）、監視錄影器翻拍畫面6紙在卷（見警卷第9頁、第19頁至第21頁、99年度偵字第7166號卷第49頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第10頁至第17頁）、中華電信公司繳費證明單、通話記錄（見99年度偵字第7166號卷第22頁至第48頁）、中華電信資料查詢（置99年度偵字第15295號卷第44頁存放袋）可按。

㈥綜上所述，被告所辯係向被害人借用該行動電話並非竊盜，係諉卸之詞，不足採信，是被告竊盜、盜用電話，事證明確，其犯行足堪認定，應予論罪科刑。

至於被告請求傳喚劉仁樹之女友出庭作證一節，因被告並未具狀或陳述劉仁樹之女友之姓名及住居所供本院傳喚，依法不合，本院無從辦理，併此敘明。

二、按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。

本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。

且按本罪構成要件所稱以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，並不限於以盜拷他人行動電話之序號、內碼等資料於自己之手機內，為盜用之唯一方式，其他諸如：利用他人住宅內之有線電話，盜打他人電話為通信行為；

或在住宅外之電話接線箱內，盜接他人之有線電話線路，以自己之電話機盜打他人電話為通信行為；

或意圖為自己不法之所有，竊取他人之行動電話手機，進而為盜打通信之行為；

或僅以使用竊盜之意思，擅取他人之行動電話手機為盜打通信之行為等，皆成立本罪（最高法院88年度台非字第43號裁判意旨參照、最高法院88年第1次刑庭會議決議）。

三、新舊法比較適用之說明：查被告行為後，刑法第321條於100年1月10日修正，於同年1月26日公布，並自同年1月28日施行，修正前之法定刑原為「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後變更為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」；

另修正前該條第1項第1款原規定「一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，於修正後變更為「一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，是上揭條文修正，法定本刑增訂罰金刑，且第1款將「於夜間侵入」之時間要素刪除，即不論何時侵入住宅竊盜，均為加重竊盜類型，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。

本件被告竊盜之犯行若適用舊法，因係日間侵入有人居住之建築物，不該當同條項第1款之加重類型，且無從併科罰金，若適用新法，則構成同條項第1款之加重竊盜罪，亦可併科罰金，顯見適用舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用刑法第320條第1項之普通竊盜罪論處。

四、論罪科刑：㈠核被告竊取被害人所有行動電話1支（含SIM卡）之行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，又盜打他人行動電話之行為，依上開說明，係違反電信法第56條第1項之以無線方式盜用他人電信設備通信罪。

被告上開密集接續盜用他人電信設備通信之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於自始接續反覆實施之犯意為之，係接續犯。

又公訴人雖僅就99年5月15日17時36分至16日0時42分止之盜用電話犯行起訴，然查被告係自99年5月15日8時17分37秒起盜用電話，已如前述，此部分與檢察官起訴部分係接續為之，為起訴效力所及，本院自得一併審理。

其所犯竊盜罪及違反電信法罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡另被告前因偽造文書案，經原審法院以96年度嘉簡字第1955號判處有期徒刑3月確定，於98年1月13日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、原審以被告罪證明確，適用電信法第56條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告國中畢業之知識程度、臨時工、家中尚有母親及小孩、坦承盜用電話犯行、否認竊盜犯行暨其他一切情狀，分別判處竊盜罪有期徒刑4月、盜用他人電信設備通信罪有期徒刑3月及均諭知易科罰金折算標準，並定其應執行刑有期徒刑6月及諭知易科罰金折算標準。

復說明電信法第60條規定：「犯第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之」，此為絕對義務沒收主義之規定，即凡觸犯電信法第56條至第58條之罪者，其電信器材，除證明已滅失者外，「不問屬於犯人與否」，有無查扣，固均應予以沒收之。

然非得不問上開規定之立法目的，徒從文義為解釋，概認凡屬犯罪行為人因供犯罪而取得原屬被害人合法所有之物，亦均在「不問屬於犯人與否」應沒收之列，而恝置被害人得主張法律上之權利於不顧，形成國家在無任何正當理由之情況下，得以無限制地剝奪或限制被害人合法之財產權。

而電信法第60條雖未有如洗錢防制法第12條第1項「犯第9條之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，但依上說明，該條之適用，自應排除犯罪行為人取得原屬被害人所有而用以犯罪之電信器材，始合乎法意，並兼及公益與私益間之均衡維護（最高法院96年度台非字第73號判決參照），因之本件被告竊取被害人上述行動電話，進而為盜打通信之行為，所使用之被害人之行動電話，不予宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告上訴意旨否認全部犯行，而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
除竊盜罪部分不得上訴外，其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
電信法第56條第1項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。