臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1030,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1030號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許惠華
選任辯護人 扶助律師 曾柏暠律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第987號中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第142號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許惠華施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

扣案之第一級毒品海洛因捌小包（含包裝袋捌只，驗後淨重分別為零點壹零柒公克、零點零柒肆公克、零點叁玖零公克、零點零伍玖公克、零點零零貳公克、壹點捌柒捌公克、零點零叁捌公克、零點零肆玖公克），均沒收銷燬；

分裝袋玖拾陸個、葡萄糖粉壹包（含袋重肆拾柒點壹伍公克），均沒收。

又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命柒小包（含包裝袋柒只，驗餘淨重共計柒點壹伍公克），均沒收銷燬；

分裝袋玖拾陸個、甲基安非他命吸食器壹支，均沒收。

又販賣第一級毒品共叁罪，各處如附表所示之刑。

應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因捌小包（含包裝袋捌只，驗後淨重分別為零點壹零柒公克、零點零柒肆公克、零點叁玖零公克、零點零伍玖公克、零點零零貳公克、壹點捌柒捌公克、零點零叁捌公克、零點零肆玖公克）、第二級毒品甲基安非他命柒小包（含包裝袋柒只，驗餘淨重共計柒點壹伍公克），均沒收銷燬，扣案之分裝袋玖拾陸個、葡萄糖粉壹包（含袋重肆拾柒點壹伍公克）、甲基安非他命吸食器壹支、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣毒品所得新臺幣捌佰元、未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收，上開未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、許惠華前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年3月27日執行完畢出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第201號為不起訴處分確定。

詎猶不思悔悟，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月10日凌晨1時許，在其臺南縣新營市（現改制為臺南市新營區○○○路200巷27號2樓之租屋處，將甲基安非他命放入吸食器內，以加熱使甲基安非他命成煙霧再用嘴或鼻吸用之方式施用1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月10日早上7時許，於其前開租屋處，以摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、許惠華明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條規定為第一級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予蕭乙華2次、翁英傑1次。

三、嗣因蕭乙華向警方坦承購買毒品之上游為許惠華，員警張金全、鄭志祥遂於98年7月10日上午11時許於轄區內執行勤務時，見許惠華騎乘車牌號碼UKK-611號輕型機車出門，遂尾隨其後，並在臺南市○○區○○路156巷底目睹許惠華與翁英傑進行如附表編號3所示之毒品交易後，當場逮捕許惠華，並自其身上扣得預備供施用毒品所用之海洛因5小包、甲基安非他命2小包及販賣海洛因所得現款新臺幣（下同）800元、0000000000號行動電話1支（序號：0000000000000000號，含SIM卡1張），翁英傑趁亂逃逸，員警又經許惠華同意至其在臺南縣新營市○○路200巷27號2號租屋處搜索，扣得預備供施用毒品所用之海洛因3小包、甲基安非他命5小包、葡萄糖粉（含袋重47.15公克）、分裝袋96個、甲基安非他命吸食器1支等物，並經許惠華同意採尿送檢結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。

四、案經臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

查證人蕭乙華、翁英傑於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之證述，被告許惠華及其辯護人並未指出各該偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等外部狀況有何顯不可信之情況，揆諸前揭規定，上開證人於偵查中依法具結後向檢察官所為之證述，應具有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第49至50頁、第109頁正面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力。

至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、施用第一級毒品及第二級毒品部分：㈠上揭被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告坦承不諱（見警卷第4頁、98年度營偵字第1221號卷〈下稱偵1卷〉第8至9頁、99年度偵緝字第142號卷第23頁〈下稱偵3卷〉、原審卷第64頁、第153頁、本院卷第109頁），並有採取尿液編號對照表（見警卷第36頁）、長榮大學98年7月19日濫用藥物檢驗確認報告（檢驗結果：安非他命類之甲基安非他命呈陽性反應，鴉片類之可待因、嗎啡呈陽性反應）（見偵1卷第28頁）各1份、刑案現場照片1張（見警卷第58頁）附卷可稽。

而扣案疑似海洛因之白色塊狀粉末或白色粉末8小包，經送鑑定結果均含海洛因成分（驗後淨重分別為0.107公克、0.074公克、0.390公克、0.059公克、0.002公克、1.878公克、0.038公克、0.049公克），有高雄市立凱旋醫院98年8月4日高市凱醫驗字第10755號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵1卷第25至26頁）在卷可參；

另扣案疑似甲基安非他命之白色晶體7小包，經送鑑定結果確含有甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘淨重合計7.15公克（9.21公克〈總毛重〉－1.77公克〈包裝塑膠袋總重〉－0.29公克〈鑑定用罄重量〉＝7.15公克），亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）98年12月14日刑鑑字第0980165452號鑑定書及100年12月12日刑鑑字第1000155213號函各1份在卷足憑（見本院卷第94至95頁）；

此外，復有甲基安非他命吸食器1支、分裝袋96個、葡萄糖粉1包（含袋重47.15公克）扣案可資佐證。

足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。

㈡次按文獻CLARK'S ISOLATION AND IDENTIFICATION OFDRUGS一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；

而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大多數，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函意旨可參《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠第168頁》。

又按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠第282頁、第292頁、第293頁》，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。

查本件依據警方查獲被告持有之白色晶體7小包，經送鑑定結果確含有甲基安非他命成分，業如前述，足認被告所施用之毒品應為甲基安非他命無訛。

是相關警詢、偵訊筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。

從而，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、販賣第一級毒品部分：㈠上揭被告販賣第一級毒品海洛因予蕭乙華2次之犯罪事實，業據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第109頁）；

並經證人【蕭乙華】於偵查及原審審理時均證稱：伊有於98年7月2日20時許及同年7月4日16時許，分別在臺南市○○區○○路台塑加油站及嘉義縣義竹鄉某處，以1千元及5百元代價，各向被告購買海洛因1包，伊都是以其妻申辦之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡，每次跟被告買毒品前，都會用電話聯繫，之前就有跟被告買過，這次是因為想要戒毒，所以才於98年7月4日提供被告販毒情資供警方查緝，7月4日當天伊是先向許惠華買完海洛因後，才配合警方打電話約許惠華，許惠華有出來，但後來有所警覺，換了二次地方就作罷等語明確（見偵1卷第48至49頁、原審卷第118至130頁）；

而依卷附被告持用之0000000000號行動電話於98年7月2日、同年7月4日雙向通聯紀錄（見外放行動電話通聯紀錄1冊第74頁背面至第77頁正面、第89頁正面至第96頁背面），亦顯示被告持用之上開行動電話與證人蕭乙華持用之0000000000號行動電話，於98年7月2日、同年7月4日均有密集之電話聯繫；

且稽之證人蕭乙華確有施用海洛因之情事，此有蕭乙華之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院99年度訴字第81號刑事判決在卷可按（見本院卷第76至84頁、第106頁）；

此外，復有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證。

是綜參上開補強證據，足認被告任意性之自白與事實相符，堪信屬實。

㈡上揭被告販賣第一級毒品海洛因予翁英傑1次之犯罪事實，已據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第109頁）；

並經證人即員警【鄭吉祥】於偵查及原審審理中證稱：伊在臺南市○○區○○路的產業道路巷子裡有看到被告拿1包白色物品給翁英傑，翁英傑拿紅色紙鈔好幾張給被告，後來伊等下車逮捕時，被告就把毒品丟在地上，翁英傑逃跑，伊就去追翁英傑，後來翁英傑棄車逃逸，伊等查詢該車的車籍資料後，得知車主是翁英傑等語（見偵1卷第42頁、原審卷第144至147頁）；

證人即員警【張金全】於偵查及原審審理中證稱：98年7月10日伊跟員警鄭吉祥一起執行勤務時，看到被告騎機車，被告騎到金華路還有復興路時，分別停下來講電話，伊等懷疑被告是要販賣毒品，所以就一直跟監，跟到臺南市○○區○○路產業道路巷子裡，就看到被告將手裡毒品挑一包予翁英傑，翁英傑就拿紅色100元紙鈔好幾張予被告，當時伊等座車與他們交易毒品地點的距離大約是從應訊發言臺到書記官座位，約3公尺左右，伊看得很清楚，而且依伊從警以來處理過許多毒品案件之經驗，海洛因與甲基安非他命之外觀不同，甲基安非他命是顆粒的，海洛因是粉末狀的，伊那天看到被告是交白色粉末狀予對方，可確定是海洛因，後來伊就馬上下車衝過去，被告動作比較慢被抓到，翁英傑就騎機車跑走等語（見偵1卷第42頁、原審卷第135至143頁）綦詳。

而參諸證人翁英傑於偵查中證述：0000000000號行動電話為伊所持用等語（見偵1卷第15頁、偵3卷第37頁），稽以卷附被告持用之0000000000號行動電話於98年7月10日雙向通聯紀錄（見外放行動電話通聯紀錄1冊第127頁背面至第128頁背面），顯示被告持用之上開行動電話與證人翁英傑持用之前揭行動電話，於98年7月10日10時至12時之間，雙方有密集聯絡，且觀翁英傑於83年間即有違反肅清煙毒條例之前科，至89年間又因施用海洛因經觀察勒戒及強制戒治，此有翁英傑之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第86至88頁），足徵證人翁英傑曾有施用海洛因之情事，由此可認證人鄭吉祥、張金全之指證應屬信實可採。

至於證人翁英傑於偵查中雖否認有向被告購買海洛因云云（見偵1卷第15至16頁、偵3卷第37至39頁），然依上開調查證據之結果，應屬畏罪飾詞，不足為被告有利之認定。

此外，復有被告之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及販毒所得800元扣案足資佐證。

是綜合上開補強證據，足認被告任意性之自白與事實相符，應屬可信。

㈢按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，並得併科新臺幣2,000萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。

是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因此，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告販賣及施用毒品多次，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告對外以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，並交付海洛因予證人蕭乙華及翁英傑，且被告與證人蕭乙華、翁英傑非親戚亦非具特殊情誼，被告若非有利可圖，豈有數次聯絡、甘冒重罰之危險進行第一級毒品海洛因交易之意願。

是被告主觀上具有營利之意圖，自甚明確。

㈣綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪3罪。

被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收；

又被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收；

均不另論罪。

再扣案之甲基安非他命7小包，經送鑑定結果，驗前總淨重為7.44公克（驗前總毛重9.21公克扣除包裝塑膠袋總重1.77公克），故驗前總純質淨重未達20公克，亦有刑事警察局98年12月14日刑鑑字第0980165452號鑑定書及100年12月12日刑鑑字第1000155213號函各1份在卷可考（見本院卷第94至95頁），堪認被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重並未逾20公克，應無毒品危害防制條例第11條第4項規定之適用。

公訴人認被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重已達20公克以上，應有誤會。

被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

二、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議足資參照）。

查本件被告曾於96年5月19日因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第643號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行有期徒刑7月，於96年8月13日確定，並於97年6月4日執行完畢（下稱甲案）；

嗣又因於96年4、5月間販賣毒品案件，經本院分別以98年度上訴字第232號、100年度上更㈠字第1號判決判處有期徒刑17年共5罪、8年、17年，並經本院以100年度聲字第492號裁定定應執行刑有期徒刑23年6月（含臺灣嘉義地方法院100年度訴緝字第3號、同院100年度訴字第264號確定判決所處之刑）確定（下稱乙案）；

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事裁判可資查考。

茲因本院98年度上訴字第232號、100年度上更㈠字第1號判決所認定被告之犯罪行為，均在臺灣嘉義地方法院96年度訴字第643號判決確定前所犯，而依刑法第50條規定及上開最高法院決議意旨，甲、乙兩案其中數罪符合數罪併罰之要件，應合併定其應執行刑，甲案前已執行之刑，僅係檢察官日後應由合併定執行刑之刑期予以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢。

是故，被告故意再犯本案之罪，其犯罪日期係在甲、乙兩案上開符合數罪併罰應執行之刑全部執行完畢以前，應不構成累犯。

三、再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。

查本件被告上開3次販賣海洛因之犯行，販賣所得之金額為5百元至1千元不等，均係以小量零售海洛因，獲利非鉅，且交易範圍侷限於蕭乙華、翁英傑2人，手法單純，因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪，均予以減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。

另本院查無資料可認被告有何符合毒品危害防制條例第17條第1項關於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定之情事，又被告係於本院審理時始坦承犯行，亦不符合同條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，是無上揭規定之適用，併予敘明。

四、原審以被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品、販賣第一級毒品之犯罪行為，均罪證明確，因予論罪科刑之判決，固非無見；

惟查：㈠原判決認定被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度訴字第643號判決分別處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑7月確定，於97年6月4日縮刑期滿執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑，核與上開最高法院決議意旨未合，容有未洽。

㈡原判決主文諭知被告罪刑，其理由叁之謂審酌被告有施用毒品之前案紀錄，應深知毒品對人體危害之鉅，且其另案販賣第一、二級毒品案件，於法院審理中，猶不知警醒，除自己施用海洛因、甲基安非他命，並僅因貪圖小利，即販賣海洛因供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安匪淺，兼衡酌被告犯後態度不佳，猶藉詞狡辯，否認犯行等一切情狀，僅就被告販賣第一級毒品犯行部分，說明量刑審酌有關犯罪後之態度情狀，惟對於被告於偵查及審判中均坦承施用第一級毒品、第二級毒品之犯行部分，漏未敘明量刑審酌有關犯罪後態度之依據，尚嫌理由欠備。

㈢扣案之毒品海洛因8小包（驗後淨重分別為0.107、0.074、0.390、0.059、0.002、1.878、0.038、0.049公克），被告供稱係供己施用之毒品（見本院卷第112頁），參酌被告有施用第一級毒品之犯行，且無其他積極證據足證上開第一級毒品海洛因均係被告供作販賣之用，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告所犯施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

原判決於被告所犯販賣第一級毒品罪刑欄項下宣告沒收銷燬之，尚有未合。

㈣扣案之葡萄糖粉1包（含袋重47.15公克）、分裝袋96個，均為被告所有，其中葡萄糖粉係為加入海洛因供己施用，分裝袋係為分裝供己施用之海洛因、甲基安非他命之用，已據被告供明在卷（見偵1卷第8頁、原審卷第150頁、本院卷第112頁），參以被告有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，且無其他積極證據足證上開扣案物均係被告供販賣第一級毒品海洛因之用，是應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

原判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，亦有未洽。

五、檢察官上訴意旨指稱被告持有之扣案第二級毒品甲基安非他命7小包純質淨重20公克以上，應有毒品危害防制條例第11條第4項規定之適用問題等語，然經本院送請刑事警察局鑑定結果，上開扣案之甲基安非他命驗前總淨重為7.44公克（驗前總毛重9.21公克扣除包裝塑膠袋總重1.77公克），已如前述，故檢察官之上訴意旨，應有誤會。

另被告上訴意旨雖謂原審量刑過重云云，尚非無理由，且原判決亦有上開不當之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告國中畢業，原從事養殖業，已婚，育有4名子女，有多次違反毒品危害防制條例前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第114頁、第28至33頁），竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣第一級毒品海洛因予他人，戕害國人健康惡性非輕，惟參酌被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，僅戕害自己身心，並無加害他人，另被告販賣第一級毒品之數量、次數、對象、所得非多，及犯後於偵審中均坦承施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，嗣於本院審理中坦承販賣第一級毒品之犯行，尚知悔悟之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因8小包（含外包裝袋8只，驗後淨重分別為0.107、0.074、0.390、0.059、0.002、1.878、0.038、0.049公克）、第二級毒品甲基安非他命7小包（含外包裝袋7只，驗餘淨重合計7.15公克），被告供稱係供己施用之毒品（見本院卷第112頁），參酌被告有施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，且無其他積極證據足證上開第一級毒品海洛因均係被告供作販賣之毒品，是均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於被告所犯各該施用第一級毒品、第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之。

又包裝毒品之外包裝袋，既經包裝過毒品，自有可能沾染物理上無法析離之微量毒品粉末，應將該外包裝袋整體視為毒品，併依上述規定諭知沒收銷燬。

㈡扣案之葡萄糖粉1包（含袋重47.15公克）、分裝袋96個、甲基安非他命吸食器1支，均為被告所有，其中葡萄糖粉係為加入海洛因供己施用，分裝袋係為分裝供己施用之海洛因、甲基安非他命之用，甲基安非他命吸食器係供己施用甲基安非他命之用，業據被告供明在卷（見偵1卷第8頁、原審卷第150頁、本院卷第112頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收葡萄糖粉1包（含袋重47.15公克）、分裝袋96個；

另於被告所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收分裝袋96個、甲基安非他命吸食器1支。

㈢扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM1張），為被告所有供其聯絡販賣第一級毒品海洛因之用，業據被告供述在卷（見原審卷第150頁、本院第113頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈣另扣案之販賣毒品所得800元與未扣案之販賣毒品所得1,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，未扣案之販賣毒品所得1,500元如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

七、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。

然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。

又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。

自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。

本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，爰定其應執行有期徒刑18年。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品、施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───┬──────┬──────┬─────┬──────────┐
│編號│販賣對│  販賣時間  │  販賣地點  │ 販賣金額 │     罪  刑  欄     │
│    │象    │  （民國）  │            │（新臺幣）│                    │
├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────────┤
│ ⒈ │蕭乙華│98年7月2日  │臺南市鹽水區│1,000元   │許惠華販賣第一級毒品│
│    │      │20時30分許  │月津路台塑加│          │，處有期徒刑拾柒年。│
│    │      │            │油站        │          │扣案之0000000000號行│
│    │      │            │            │          │動電話壹支（含SIM卡 │
│    │      │            │            │          │壹張）沒收，未扣案之│
│    │      │            │            │          │販賣毒品所得新臺幣壹│
│    │      │            │            │          │仟元沒收，如全部或一│
│    │      │            │            │          │部不能沒收，以其財產│
│    │      │            │            │          │抵償之。            │
├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────────┤
│ ⒉ │蕭乙華│98年7月4日  │嘉義縣義竹鄉│500元     │許惠華販賣第一級毒品│
│    │      │16時許      │某處        │          │，處有期徒刑拾陸年捌│
│    │      │            │            │          │月。扣案之0000000000│
│    │      │            │            │          │號行動電話壹支（含SI│
│    │      │            │            │          │M卡壹張）沒收，未扣 │
│    │      │            │            │          │案之販賣毒品所得新臺│
│    │      │            │            │          │幣伍佰元沒收，如全部│
│    │      │            │            │          │或一部不能沒收，以其│
│    │      │            │            │          │財產抵償之。        │
├──┼───┼──────┼──────┼─────┼──────────┤
│ ⒊ │翁英傑│98年7月10日 │臺南市鹽水區│800元     │許惠華販賣第一級毒品│
│    │      │11時50分許  │南門路156巷 │          │，處有期徒刑拾陸年拾│
│    │      │            │巷底        │          │月。扣案之0000000000│
│    │      │            │            │          │號行動電話壹支（含SI│
│    │      │            │            │          │M卡壹張）、販賣毒品 │
│    │      │            │            │          │所得新臺幣捌佰元，均│
│    │      │            │            │          │沒收。              │
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