臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1051,20120110,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1051號
上 訴 人
即 被 告 王喬韓
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第401號中華民國100年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第182、3576號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王喬韓於民國89年間因殺人等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以88年度上訴字第321號刑事判決判處應執行有期徒刑15年，並經最高法院以89年度台上字第1278號刑事判決駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑8年6月，於97年9月15日執行完畢。

惟仍不知警惕：㈠王喬韓於99年12月4日夜間11時許之後，駕駛車牌號碼WCT-972號輕型機車（下稱WCT-972號機車）沿台南市歸仁區台39線由北往南行駛時，適有吳香慧駕駛車牌號碼L8C-050號重型機車（下稱L8C-050號機車）自同向後方駛越，引起王喬韓之不滿，王喬韓見吳香慧為獨行之女子，竟意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意，於同日夜間11時40分許之深夜時分，駕駛WCT-972號機車尾隨L8C-050號機車至台39線10公里處之慢車道時，先駕駛WCT-972號機車由後方撞倒L8C-050號機車，使駕駛該機車之吳香慧人車倒地，王喬韓再下車拉起吳香慧之外套蓋住吳香慧之頭部，同時徒手毆打吳香慧之頭部及臉部，以此連串強暴手段，至使吳香慧因而受有頭部損傷併皮血腫、臉部擦傷、左膝左足擦傷、左手擦傷等傷害，且自由意志受到強力壓制，只能任由王喬韓強行取走吳香慧所有置於L8C-050號機車之腳踏墊上之黃色皮包1只（內有現金新臺幣＜下同＞17,000元、化粧包1個、眼鏡1副、黃色長袖上衣1件及中國信託存摺、記事本、紅色筆記本各1本）而不敢加以抗拒，王喬韓得手後立即騎乘WCT-972號機車離去，且將上開黃色皮包內之現金取走，其餘物品則丟棄於台南市歸仁區歸仁里台39線與民生十二街口北側100公尺處之路旁。

嗣經吳香慧報案，由警調閱監視器畫面循線查獲上情，並經王喬韓帶領至上揭丟棄地點尋獲前開黃色皮包1只（其內僅存化粧包1個、眼鏡1副、黃色長袖上衣1件及中國信託存摺、記事本各1本）。

㈡王喬韓原於99年8月18日起，受雇於張家銘所經營之瀚崴有限公司（下稱瀚崴公司）擔任業務司機，負責送貨及向客戶收取貨款，並在收款當日即應將所收貨款繳回瀚崴公司之職務，為從事業務之人，詎其竟意圖為自己不法之所有，將其本於執行收取貨款業務而於100年1月10日受指示向瀚崴公司之客戶嘉興營區收取持有，且應於同日繳回瀚崴公司之貨款123,900元，變易持有為所有之意，侵占入己，嗣經張家銘察覺有異而報警處理。

二、案經吳香慧、瀚崴公司訴由台南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、關於證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告之訴訟權，如該被告以外之人已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告對於該陳述之內容並不爭執而放棄詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述之人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。

張家銘於偵查中，以其為告訴人瀚崴公司之負責人身分所為之陳述，雖屬傳聞證據，然被告於原審及本院行準備程序及審判期日調查證據時，對於該陳述既均表示無意見而無爭執證據能力之情形（見原審卷第34、59頁、本院卷第28頁背面及44頁），亦無傳訊張家銘以證人身分到庭進行詰問之聲請，且該陳述又核無顯不可信之情狀存在，依前開說明，自應認有證據能力。

二、上開列舉以外之其他具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告王喬韓及其指定辯護人於本院準備及審判程序期日，一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第28頁背面及44頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之1第2項、之5第1項等規定，應認均具有證據能力。

乙、實體方面：

一、上開事實，迭據被告王喬韓於原審及本院坦承不諱（見原審卷第58、62頁，本院卷第26頁背面、43頁背面、51頁正反面），但另以下列情詞置辯：⑴強盜部分：案發當天伊與朋友相聚並喝很多酒，意識並不清楚；

且伊係因不滿告訴人吳香慧駕駛L8C-050號機車，從伊所駕駛之WCT-972號機車之後方貼近超車，本於教訓之意，方駕駛WCT-972號機車從後追上撞倒L8C-050號機車，並對告訴人吳香慧為上述強暴行為並拿走置於L8C-050號機車之腳踏墊上之黃色皮包1只。

⑵業務侵占部分：告訴人瀚崴公司之經理前已承諾若已清償侵占款項，即不提出告訴，嗣竟違背承諾而提出告訴云云。

二、經查：㈠關於強盜部分：①被告於99年12月4日夜間11時之後，駕駛WCT-972號機車沿台南市歸仁區台39線由北往南行駛時，於同日夜間11時40分許駕駛WCT-972號機車尾隨同向而超車行駛在前、由告訴人吳香慧駕駛之L8C-050號機車至台39線10公里處之慢車道時，被告突然駕駛WCT-972號機車由後方撞倒L8C-050號機車，使告訴人吳香慧人車倒地，被告再下車拉起告訴人吳香慧之外套蓋住告訴人吳香慧之頭部，同時徒手毆打告訴人吳香慧之頭部及臉部，使告訴人吳香慧受有頭部損傷併皮血腫、臉部擦傷、左膝左足擦傷、左手擦傷等傷害後，被告隨即拿取告訴人吳香慧所有置於L8C-050號機車之腳踏墊上，其內置有現金17,000元、化粧包1個、眼鏡1副、黃色長袖上衣1件及中國信託存摺、記事本、紅色筆記本各1本之黃色皮包1只，旋騎乘WCT-972號機車離開，嗣除將上開黃色皮包內之現金取走外，其餘物品則丟棄於台南市歸仁區歸仁里台39線與民生十二街口北側100公尺處之路旁等情，為被告所坦認，且核與證人即告訴人吳香慧於司法警察調查中、偵訊中證述之情節相符，並有台南市政府警察局歸仁分局歸南派出所扣押物品目錄表及贓物領保管單各1份、台南市政府警察局歸仁分局搜索及扣押筆錄各2份、告訴人吳香慧之台南市立醫院診斷證明書1紙、現場圖1份、中國信託商業銀行00000000000號帳戶之帳戶歷史交易查詢及同行100年5月25日中信銀00000000005833號函附之自動化交易資料各1份、台南市政府警察局歸仁分局100年4月28日南市警歸偵字第1000009097號函附之中國信託商業銀行00000000000號帳戶之存摺影本1份及照片1張，以及監視器拍攝畫面照片及扣押物、WCT-972號機車、查獲贓物之相片共計18張附卷可稽。

②被告固辯稱係因遭告訴人吳香慧不當超車所激怒而著手犯罪云云。

惟被告係身強力壯之年輕男子，告訴人吳香慧則為在深夜時分駕車獨行、手無寸鐵之羸弱女子，被告若係因對告訴人吳香慧之超車舉動有所不滿，而存有予以責難之意，衡情採取尾隨追及而要求或阻擋以使告訴人吳香慧停車，再與之理論或指責之手段即可，不僅無需對其施以肢體暴力，更斷無再取走告訴人吳香慧錢財之必要。

然被告卻係先用機車由後方撞擊毫無防備之告訴人吳香慧所駕駛機車使之倒地，繼之下車拉起告訴人吳香慧之外套遮蓋其頭部，復同時用手毆打其之頭部及臉部，此等連串之強暴作為，行為強度已足使一般人之自由意志遭受強力壓制，而陷於不敢反抗境地。

被告並在告訴人吳香慧遭此突然之強力壓制而受傷且根本不敢有所對抗反擊之際，即出手拿取告訴人吳香慧所有置有錢財之黃色皮包後迅速逃逸，而接連進行強取他人財物歸己支配之舉動，則被告自始即存有以強取告訴人吳香慧之錢財為目的，透過上揭連串強暴作為，強力壓制告訴人吳香慧使之不敢反抗，而據以獲取告訴人吳香慧錢財此等為自己不法所有之意圖，昭然若揭，實不容被告以其原本係出於教訓之意云云所能掩飾。

從而，被告出於為自己不法所有之意圖，以強暴方式至使告訴人吳香慧處於不能抗拒之狀態，再藉以取走告訴人吳香慧財物之行為，足堪認定。

③被告所舉證人張志銘固於本院審理時到庭證述：案發當日，伊與被告等共4位友人，合飲58度之大瓶裝金門高梁酒近2瓶（見本院卷第45頁），然亦進而證述：「（4人一起喝這麼多酒，還能騎車嗎？）因為我們都有在加水稀釋，我們都儘量喝到剛剛好，不會說喝得很醉，只是盡興而已。」

（見本院卷第45頁），足徵被告尚不致於因與證人張志銘等友人飲酒，而達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度。

此外，被告於與證人張志銘等友人飲酒後，先行騎車至台39線10公里處（即強盜告訴人吳香慧之處），然後再自該強盜地點駕駛機車返回其位於台南市○○區○○路附近，已據被告供明在卷（見本院卷第26、27頁）。

而證人張志銘復證述：被告自飲酒處騎車至強盜地點距離約3公里、需時約5分鐘，自強盜地點騎車至被告位於歸仁六甲居所距離約1公里、需時2、3分鐘等語（見本院卷第46頁背面），此等距離及駕駛機車行駛時間之評估，核與被告所陳大致相符（見本院卷第26頁背面、27頁）。

由此可知被告於與證人張志銘等人飲酒後，尚能駕駛機車行駛約4公里路程、歷時約7、8分鐘，且無迷途路倒情形，復能完成攻擊告訴人吳香慧並且強盜財物之犯行，益徵被告當時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無顯著減低之情形。

故被告於犯罪前飲酒之事實，無礙於其犯罪之責任能力，無從據為對其有利之認定。

㈡關於業務侵占部分：①被告就此部分業已坦承，核與瀚崴公司之負責人張家銘於司法警察調查中及檢察官偵訊時證述之情節相符，並有瀚崴公司應收款簡要表1紙在卷可憑，此部犯行亦可確認。

②按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係非告訴乃論之罪，告訴人是否提出告訴，並非訴追要件，偵查機關知有此等犯罪，無論被害人是否提出告訴，均應訴追行為人之罪責。

故本件告訴人瀚崴公司之負責人或僱用之人，縱於得悉被告業務侵占事實後、偵查機關查知其犯行前，允諾不提出告訴，對於國家刑罰權之行使，均不生影響。

故被告以瀚崴公司之經理曾經答應如已清償即不提告訴云云置辯，當然無從據為免責之適法理由。

㈢綜上所述，被告上開所辯各節，均為事後諉責之詞，均不足為信，本件事證明確，被告強盜及業務侵占犯行均堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。

四、原審認為被告罪證明確，並審酌被告於前案執行完畢後，仍不思慎行，為圖獲取錢財供己花用，竟在深夜時分對騎車獨行之告訴人吳香慧，施以強暴手段而據以強取錢財，除致告訴人吳香慧身體受傷而承受生理及心理莫大之苦痛及恐懼，以及侵害其財產權外，並嚴重破壞社會安寧秩序，且被告身為告訴人瀚崴公司之業務司機，本應善盡職務，竟將基於業務而為告訴人瀚崴公司持有之款項予以侵占入己，損害告訴人瀚崴公司權益，然念其就強盜部分雖以出於教訓之意云云為推諉之詞，但就其對告訴人吳香慧施加強暴舉動並據以拿取錢財之過程情節，以及將其為告訴人瀚崴公司持有之款項予以侵占之事實，均尚知坦承且供述明確，並考量告訴人吳香慧所受之傷尚屬皮肉外傷，而非久治難癒之傷勢，且雖經調解，固仍未能與告訴人吳香慧達成和解而為具體補償，然業將侵占款項悉數賠還告訴人瀚崴公司，尚非全無彌補過錯之心，犯後態度衡非極為惡劣等一切情狀，適用刑法第328條第1項、第336條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，斟酌就公訴人認為本件二罪應裁處有期徒刑9年之求刑建議，就強盜部分量處有期徒刑6年6月；

就業務侵占部分，量處有期徒刑10月，應執行有期徒刑7年。

並說明：⑴被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。

⑵起訴書就被告強盜之黃色皮包內之物品，漏載尚有告訴人吳香慧所有之化粧包1個、眼鏡1副、黃色長袖上衣1件及紅色筆記本1本，應予補充。

⑶告訴人吳香慧固因被告前揭對其施加之強暴手段，致受有頭部損傷併皮血腫、臉部擦傷、左膝左足擦傷、左手擦傷等傷害（未提出傷害告訴），然此係被告實行強盜行為過程中所造成之受傷結果，應已包含於強盜犯行之內評價，不另論罪。

⑷告訴人吳香慧固於偵訊中及審理中陳稱遭被告強盜取走之黃色皮包內所置物品，尚有手機1支等語，惟查其先前接受4次司法警察調查時，除均未曾提及該黃色皮包內尚存有手機1支之情外，尚稱該黃色皮包內之物品，只有現金及紅色筆記本1本未尋獲等語（見警卷第32頁），且嗣後尋回之該只黃色皮包內未見有何手機，此外亦無任何足以顯示遭強盜取走之黃色皮包內確實置有手機1支之跡證，無從認定遭強盜之物品中尚有手機1支之情。

⑸被告有事實欄所載犯罪科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑹刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用之物或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者始屬相當（最高法院51年台非字第13號判例意旨參照），扣案之便帽1頂、隨身休閒包1個及黑米二色外套1件，僅係被告於為本件強盜犯行時所穿戴、攜帶之物，既非違禁物或須義務沒收之物，且在本件強盜犯行之實行過程中，並未見有何利用該物遂行犯罪之狀況，與該犯罪之實行並無直接關係而非屬供實行犯罪所使用之物，故不予以宣告沒收。

本院經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告雖坦承分犯罪，但仍以上開情詞上訴指摘原判決認事用法違誤且量刑過重而有所不當，依上說明，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
強盜部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分，不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。