臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1085,20120131,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1085號
上 訴 人
即 被 告 曾玉熙
選任辯護人 王正宏律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 黃吉煌
指定辯護人 公設辯護人 簡松柏
上 訴 人
即 被 告 張晋福
選任辯護人 葉榮棠律師(扶助律師)
陳韻如律師
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院100 年度訴字第279 號中華民國100 年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、前科情形:㈠張晋福:前因賭博案件，經臺灣雲林地方法院以97 年度六簡字第369號判處有期徒刑5月確定，於民國98年6月5日易科罰金執行完畢。

㈡黃吉煌: ⒈前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以78年度上訴字第267 號判處有期徒刑十二年，嗣經最高法院以78年度臺上字第4012號駁回上訴確定，經減刑後，於82年10月8 日縮短刑期假釋付保護管束出監，後經撤銷假釋執行殘刑5 年又28日。

⒉又因⑴違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以84年度訴字第134號判處有期徒刑8年6 月，後分別經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院以84年度上訴字第295號、85年度臺上字第460號駁回上訴確定；

⑵再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺東地院以84年度易字第492號判處有期徒刑3月確定；

⑶又因詐欺案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以85年度易字第552號判處有期徒刑5月確定。

嗣經花蓮地院以96年度聲減字第936 號裁定，就⑵、⑶案件分別減刑，並就所減得之刑與⑴案件定其應執行刑為有期徒刑8年8月確定。

前開⒈、⒉案件接續執行，於91年5月6日縮短刑期假釋付保護管束出監。

惟黃吉煌於假釋期間因犯施用毒品案件，遭撤銷假釋，執行殘刑6年6月又10日，於99年8月4日縮刑期滿執行完畢。

二、張晋福( 被訴持有改造手槍部分，於本院上訴審撤回上訴而確定) ，黃吉煌及曾玉熙為朋友關係，黃吉煌及曾玉熙於99年12月26日18時50分前某時許，在張晋福承租位於雲林縣林內鄉○○村○○路○ 段32巷10號租屋處（下稱張晋福林內租屋處）內，因缺錢花用，渠三人遂在上開租屋處內討論對張晋福之親戚吳芳岩強盜財物事宜，而謀議由張晋福駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車，搭載黃吉煌、曾玉熙前往吳芳岩位於雲林縣斗六市○○里○○路23巷5 號住處（下稱吳芳岩重光里住處），再由黃吉煌、曾玉熙下手強盜財物。

謀議既定，張晋福、黃吉煌、曾玉熙即共同基於意圖為自己不法之所有，攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由黃吉煌攜帶客觀上足供兇器使用之黑色手槍1支（未扣案，無積極證據證明具有殺傷力，起訴書誤載為改造手槍），由曾玉熙攜帶客觀上足以供兇器使用之西瓜刀1支（未扣案，刀身部分長約50公分，無積極證據證明係列管之刀械），再由張晋福駕駛上開自用小客車搭載黃吉煌、曾玉熙一同前往張晋福妻子位於雲林縣斗六市重光里居所（下稱張晋福重光里居所）。

嗣黃吉煌、曾玉熙隨即於99年12月26日18時50分許下車，由黃吉煌在前攜帶上開槍枝1 支先進入吳芳岩重光里住處客廳，向吳芳岩恫稱：「不要動，錢放哪裡？」等語，同時並掀開衣服露出插於腰際之上開槍枝，吳芳岩因恐遭不測，立即帶黃吉煌進入房間內，曾玉熙於此同時亦蒙面並持上開西瓜刀尾隨在後進入房間內，且以手持西瓜刀之方式面對吳芳岩，至使吳芳岩不能抗拒，再由曾玉熙負責搜刮現場財物，黃吉煌則負責控制現場與搜刮財物。

黃吉煌、曾玉熙因而強盜吳芳岩現金約新臺幣（下同）9 萬餘元，並隨即離開現場。

嗣張晋福、黃吉煌、曾玉熙3 人回到張晋福林內租屋處朋分贓款，由張晋福、曾玉熙各分得3萬元，黃吉煌則分得剩餘之3萬餘元。

三、黃吉煌復另行起意，意圖為自己不法所有，於100年1月3 日12時20分許，穿著米色風衣外套，攜帶客觀上足供兇器使用之黑色手槍1 支（未扣案，無積極證據證明具有殺傷力，起訴書誤載為改造手槍），駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車前往鄭明海位於雲林縣斗六市○○里○○路220巷40 號住處（下稱鄭明海林頭里住處），隨後進入鄭明海林頭里住處客廳內，向鄭明海恫稱：「我剛出來，拿錢出來，不要難堪」等語，並同時翻開外套亮出插在左側腰際之黑色手槍，以此脅迫方式，至使鄭明海不能抗拒，適其岳母蔡緞與友人在大門外，鄭明海遂走至客廳大門前，向蔡緞借得4000元後（1000元為蔡緞所有，3000元係蔡緞之友人所有），再將上開4000元交付予黃吉煌，黃吉煌始駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車離開現場。

四、黃吉煌又另行起意，再度意圖為自己不法所有，於100年1月3日17時50分許，穿著米色風衣外套，攜帶黑色手槍1支（未扣案，無積極證據證明有殺傷力），駕駛車牌號碼SE-2308號自用小客車前往陳坤振位於雲林縣斗六市○○里○○路83之7 號住處（下稱陳坤振溪州里住處）門口，向陳坤振恫稱：「『七次仔』，你如果跑我就把你開」等語，並同時翻開外套亮出插在左側腰際之黑色手槍，以此脅迫方式，至使陳坤振不能抗拒，因陳坤振之現金不足，而僅交付現金10,000元予黃吉煌，黃吉煌始駕駛車牌號碼SE-2308 號自用小客車離開現場。

五、嗣經員警於100年2月17日7時30分許起至8時5 分許止，持台灣雲林地方法院(下稱雲林地院)核發之100年聲搜字第177號號搜索票前往張晋福林內租屋處執行搜索，扣得西瓜刀、黑色玩具槍各1支等物(另張晋福未經許可非法持有槍彈部分，業經原審判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，嗣經張晋福撤回上訴而確定，見本院卷第125頁)，而循線查悉上情。

六、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局移送暨偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、關於被告曾玉熙爭執部分：㈠證人即共同被告黃吉煌、張晉福、被害人吳芳岩等人於警詢之陳述部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即共同被告黃吉煌、張晉福及被害人吳芳岩等人於警詢所為之陳述，對被告曾玉熙而言，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，被告曾玉熙及辯護人既不同意作為證據，且查無例外得為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，前開證人警詢之陳述，對被告曾玉熙而言，均無證據能力。

㈡關於證人即同案被告黃吉煌、張晉福於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述部分:⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

另按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號、第2175號判決意旨參照）。

⒉查共同被告張晋福、黃吉煌於100年2月17日，經檢察官以被告身分被傳喚到庭所為之供述，並非以證人身分為之，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，其訊問為檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法。

又觀諸同案被告張晋福、黃吉煌上開筆錄內容，其二人對檢察官之問題均能為連續陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，其於原審審理中，亦經以證人身分具結而為陳述，並經被告曾玉熙、辯護人及檢察官行交互詰問。

揆諸上開判決意旨，共同被告張晋福、黃吉煌上開在偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，對被告曾玉熙仍有證據能力。

㈢被告曾玉熙之測謊鑑定報告部分:⒈按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而機關、團體受法院或檢察官囑託所為之測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，即具有證據能力。

又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證（最高法院99年度臺上字第3494號、100年度臺上字第3615號判決意旨參照）。

⒉查原審經被告曾玉熙同意（見原審卷㈠第224 頁反面），囑託請法務部調查局對被告曾玉熙實施測謊鑑定，該鑑定之施測人員林振興，係國防大學研究所畢業，曾赴美國加州聖地牙哥Backster測謊學校受訓結業，曾通過審核成為美國測謊協會會員，所做測謊案件超過3000件，此有測謊人員資格說明及相關資料可參（見法務部調查局100 年8 月18日調科參字第10000468870 號測謊報告書《下稱本件測謊報告書》檢附之測謊過程參考資料《下稱測謊資料卷》第1 頁反面、第16頁正面，外放），堪認具有良好專業知識及相當經驗，而受測人即被告曾玉熙瞭解其有拒絕接受測謊之權利，仍同意接受測謊，且其在測試前1日睡眠約4至5小時，測試前1日無習慣性服藥、無飲酒，經測謊人員測前會談評估後，進行正式測試，以「熟悉測試法及區域比對法」進行測試，測謊儀器運作正常，測謊施測環境無干擾，此有本件測謊報告書暨檢附之被告曾玉熙測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、生理記錄圖及相關測謊資料等可稽（測謊資料卷第1至8頁，外放）。

而且，被告曾玉熙於接受儀器測試前，對於測謊對象身心狀況調查表中身體狀況欄勾選「良好」，經測謊人員測前會談評估後，採用數字測試，先檢測生理反應情形，認受測人適合儀器測試方行正式測試。

而測試結果係以受測者於儀器測試當時之生理圖譜反應為綜合研判之依據，非僅憑單一生理圖譜曲線（如心脈反應）為憑斷測謊結果之依據。

經本院審核後認為上開鑑定書就被告曾玉熙部分，認形式上已符合前開之測謊基本程式要件，可認該鑑定書具有證據能力。

二、關於被告張晉福部分：㈠證人即同案被告黃吉煌、曾玉熙及被害人吳芳岩於警詢之陳述部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即共同被告黃吉煌、曾玉熙及被害人吳芳岩等人於警詢所為之陳述，對被告張晉福熙而言，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，被告張晉福及辯護人既不同意作為證據，且查無例外得為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之5第1項規定之反面解釋，前開證人警詢之陳述，對被告張晉福而言，均無證據能力。

㈡關於證人即同案被告黃吉煌、曾玉熙於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述部分:查共同被告黃吉煌、曾玉熙於100年2月17日，經檢察官以被告身分被傳喚到庭所為之供述，並非以證人身分為之，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，其訊問為檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法。

又觀諸同案被告黃吉煌、曾玉熙上開筆錄內容，其二人對檢察官之問題均能為連續陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，其於原審審理中，亦經以證人身分具結而為陳述，並經被告張晋福、辯護人及檢察官行交互詰問。

揆諸前揭最高法院97年度臺上字第1373號、第2175號判決意旨，共同被告黃吉煌、曾玉熙上開在偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，對被告張晉福仍有證據能力。

三、關於被告黃吉煌部分：㈠被告黃吉煌除否認警詢自白之任意性外，其與辯護人對於卷附具有傳聞性質證據資料之證據能力均不爭執( 見本院卷第116頁) 。

㈡被告黃吉煌警詢自白任意性部分：⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。

次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。

⒉經查:⑴據證人即雲林縣警察局刑警大隊警員涂世圳於原審審理時證稱：伊於偵辦強盜案件中曾經看過被告黃吉煌，伊當時不是訊問被告黃吉煌之人，伊跟被告黃吉煌接觸最多次是在違反森林法案件（指雲林地方法院100年度訴字第596號案件），於偵辦強盜案件時沒有跟被告黃吉煌有接觸；

在針對強盜案件部分，被告黃吉煌製作筆錄或過程中伊沒有說過威脅、利誘的話，也沒有說過作污點證人可以交保之類的話；

被告黃吉煌被帶到警局等待製作筆錄前，伊不知道有沒有人過去對被告黃吉煌大小聲，伊本身沒有；

當天因為分組執行搜索，伊回到警局時被告黃吉煌已經在製作筆錄了等語（見原審100年度訴字第279號卷《下稱原審卷㈠》第143頁、第144頁反面至第145 頁反面）。

可知，待證人涂世圳返回警局時，被告黃吉煌已開始製作警詢筆錄，證人涂世圳亦否認就被告黃吉煌強盜被害人吳芳岩案件調查中有何威脅、利誘或以交保為代價要求被告黃吉煌配合辦案之情形。

⑵再本案經原審當庭就被告黃吉煌警詢筆錄之第1、2頁為勘驗，由勘驗結果可以聽到警方詢問過程，語氣並沒有恐嚇或脅迫的不法情形，警方在詢問過程與被告黃吉煌有說有笑，詢問過程可以聽到均有打字的聲音，被告黃吉煌於回答過程，有時候聲音較小，但回答之語氣尚屬和緩平順，回答過程情緒亦無明顯的起伏，並無被告黃吉煌所指遭警員恐嚇或有警員在旁敲打或要求配合作污點證人之情形，有原審100年7月6日勘驗筆錄1份在卷可稽（原審卷㈡第38頁正面至第45頁反面）。

參以被告黃吉煌之警詢筆錄內容，其一開始就「99年12月23日雲林縣林內鄉○○村○○路68之16號強盜案件（下稱林北村強盜案件）」乙案，否認係伊與被告張晋福一同犯案（原審卷㈡第40頁反面至第41頁正面），苟員警確有被告黃吉煌所辯於警詢筆錄製作前，即已對之有恐嚇之行為，或有以作為污點證人、交保等利誘被告黃吉煌配合之情形，則被告黃吉煌自當於員警詢問其林北村強盜案件時，即配合員警要求坦承林北村強盜案件，而非於員警再針對本案被害人吳芳岩遭強盜案件詢問時，方為相關案情之供述，足證被告黃吉煌前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

⑶至於被告黃吉煌之警詢筆錄經勘驗後，其一開始雖有一員警向被告黃吉煌稱：「黑雞喔，你交代清楚，這部分他會給你幫忙，好不？」等語（原審卷㈡第38頁正面），惟依員警上開言語，僅可看出員警要被告黃吉煌就相關案件交待清楚，並未提及如被告黃吉煌配合，即可予以交保或作為污點證人之情形，況且，被告黃吉煌曾因二次違反懲治盜匪條例案件經法院判處罪刑確定，甫於99年8 月4 日執行完畢出監，有被告黃吉煌之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其並非從未因案涉訟之人，對於刑事訴訟相關程序之進行當有一定之瞭解，理當知悉是否具保及適用證人保護法之污點證人條款，要屬檢察官之職權，非僅憑員警片面之詞即可為之，是尚難以員警有向被告黃吉煌提及：「這部分他會給你幫忙」等語，而為對被告黃吉煌為有利之認定，併予敘明。

⑷另經原審勘驗被告黃吉煌警詢筆錄中就關於犯罪事實欄二（即被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙共同強盜被害人吳芳岩之犯行）後，司法警察確有於詢問時，依法告知被告黃吉煌3 項權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告黃吉煌，並予被告黃吉煌充分之機會說明與解釋，有上開勘驗筆錄1 份可稽（見原審卷㈡第38頁正面至第46頁反面），且本院亦查無被告黃吉煌於警詢中有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告黃吉煌陳述之意思自由。

準此，被告黃吉煌於警詢之所為不利於己之自白，既無事前遭員警恐嚇、利誘之情形，於製作筆錄之過程中，亦查無員警有何違法或不當取供之情狀，故其自白當係出於被告黃吉煌之自由意思而為之，從而，被告黃吉煌辯稱其於警詢之自白係非出於任意性云云，無足採信。

至於被告黃吉煌之警詢筆錄與原審前開勘驗筆錄不符部分，自應以原審勘驗筆錄為準，附此敘明。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

本判決以下所引具傳聞性質之各項證據方法之證據能力，除前述被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙3 人前開所爭執事項外，檢察官、被告三人及其等辯護人對於其餘法院採為認定犯罪事實依據之具有傳問性質證據之證據能力，均表示無意見或同意作為證據( 見本院卷第116 頁) ，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告3 人及其等辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、關於事實二( 即被告三人共同加重強盜被害人吳芳岩) 部分：㈠訊據被告張晋福固坦承有於本件案發後，向被告黃吉煌協調還錢給被害人吳芳岩乙事；

被告黃吉煌固坦承有於99年12月26日18時50分許，前往被害人吳芳岩重光里住處，並自被害人吳芳岩處得款9 萬餘元；

被告曾玉熙固坦承有於上開時間，前往被害人吳芳岩重光里住處等情。

惟被告張晋福、黃吉煌及曾玉熙三人均矢口否認有何共同攜帶兇器強盜之犯行。

並分別辯稱如下:⒈被告張晋福辯稱：我沒有參與強盜，我沒去現場，事後也沒有分到錢，也沒有開車載他們去被害人家。

我只是答應幫吳芳岩把錢拿回來而已，但是我沒有一起去強盜財物云云。

辯護意旨則以: 被告張晋福並沒有到現場參與構成犯罪的行為，也沒有証據証明被告有與其他共犯有犯意聯絡，也沒有事後分贓。

被告張晋福始終否認有參與本案犯罪嫌疑，共同被告黃吉煌的陳述前後不一致，本案強盜之兇器與被告張晋福為警查扣的槍枝無關，共同被告黃吉煌指訴說兇器是被告張晋福提供，完全沒有根據。

另被害人吳芳岩的指訴有看到一個黑影很像被告張晋福，與事實不符，被告張晋福本人沒有在現場，也不知情，如果被告張晋福有共犯的結構，至多只是要去拿一些過年的生活費用，應僅是構成恐嚇取財，並不是加重強盜的犯行。

被告黃吉煌說錢如果不夠用的話就要用強硬的說詞，是被告黃吉煌行為前個人的陳述，未曾提及被告三人如何分擔本件強盜行為之決議，也沒有其它積極證據證明被告張晋福對於本件強盜計畫知情。

證人吳芳岩沒有提及在現場有看到被告張晋福，亦無其他證據可資證明被告張晋福有參與本件的強盜。

縱使被告張晉福對於被告黃吉煌要去跟吳芳岩借錢一事知情，也不能證明被告張晉福有參與強盜犯行的決議云云。

⒉被告黃吉煌辯稱：我去跟被害人借錢，我沒有帶改造手槍，我用商討的方式，口氣沒有很不好，我以正常的口氣講話，我跟他說「我剛出來，找不到工作，請他幫忙」。

我是向吳芳岩借錢，他說錢不多，只能借我9 萬多，我沒有帶槍，也沒有把槍插在腰際露出來，只有我一個人進去，曾玉熙沒有參與。

我在警訊、偵訊所說的都不實在，在警詢中警察是脅迫、利誘，我還有一件違反森林法的案子，警察說如果我不承認強盜案件，警察就要把森林法中與我通話的人一併移送，而且警察說只要我承認，檢察官就會讓我交保，可是後來沒有被交保云云。

辯護意旨則以；

吳芳岩一開始就沒有反抗的意思，在這種情況之下，被告等人之行為尚未達拘束被害人的程度，被告黃吉煌至多僅構成恐嚇取財云云。

⒊被告曾玉熙原辯稱：我有在現場，我並沒有持刀，我去張晉福太太家附近，無意間看到黃吉煌去那裡我就跟著去，我沒有看到有人搶東西，我時常去黃吉煌家附近而已，我們去他們家吃飯聊天就回家，沒有發生任何事情；

後改稱：我承認我的行為構成恐嚇取財，但是我否認加重強盜，我沒有帶刀，對於我跟黃吉煌共同向吳芳岩恐嚇9 萬元部分我承認，那天沒有看到張晉福。

辯護意旨則以：被告曾玉熙因知悉黃吉煌剛出獄，要去索討類似生活費的意圖，隨後進入吳芳岩住處，事後分得約3 萬元，被告曾玉熙對於黃吉煌具體的行為、內容並不清楚，且被害人吳芳岩自行帶被告黃吉煌到房間拿錢，故被告曾玉熙應只構成恐嚇取財，而非強盜云云。

㈡經查，被告黃吉煌、曾玉熙於99年12月26日18時50分許，有前往被害人吳芳岩重光里住處，由被告黃吉煌自被害人吳芳岩處得款9萬餘元後，將其中3萬元分予被告曾玉熙等情，業據被告黃吉煌、曾玉熙二人分別供承在卷(見本院卷第115頁正反面、第121頁反面)，核與證人吳芳岩於偵訊及原審審理時之證述大致相符（見100他113號卷第29頁，原審卷㈠第207頁正面），此部分之事實堪以認定。

㈢次查，被告張晋福、黃吉煌與曾玉熙有於99年12月26日18時50 分 前某時許，在被告張晋福林內租屋處內討論對被告張晋福之親戚吳芳岩強盜財物事宜，而謀議由被告張晋福駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車，搭載被告黃吉煌、曾玉熙前往被害人吳芳岩重光里住處，再由被告黃吉煌、曾玉熙下手強盜後，由被告黃吉煌攜帶客觀上足供兇器使用之黑色手槍1 支，被告曾玉熙則攜帶客觀上足以供兇器使用之西瓜刀1 支，再由被告張晋福駕駛上開自用小客車搭載被告黃吉煌、曾玉熙前往張晋福重光里居所等事實，有以下證據足以證明：⒈被告黃吉煌之供證: ⑴其於偵訊中結證：「當天有3 個人去，我、曾玉熙、張晋福，張晋福載我們去的，他開一台黑色豐田，這次是張晋福開車載我們去張晋福家（指被告張晋福重光里居所），他家後面有一條路可以走到吳芳岩家，我跟曾玉熙走去吳芳岩家，張晋福在他家等我們；

張晋福說吳芳岩是賭場放款的人，賭場的錢會在他身上，張晋福說去找吳芳岩跟他借個2 、30萬沒問題，然後張晋福就計劃要去找吳芳岩，就找我們2 個過去；

我帶槍去，我先敲門，曾玉熙跟在我後面幾步，曾玉熙帶西瓜刀」等語（見100他113號卷第76至77頁）；

⑵其於100年2月17日羈押訊問時供稱：「當天有與張晋福、曾玉熙一起去吳芳岩住處，伊有持槍，曾玉熙也有帶刀，但是沒有拿出來，這件案子是張晋福說要去跟吳芳岩借錢而已，張晋福不是提議，伊有說過如果吳芳岩不借的話要用強硬的手段」等語（原審聲羈卷第11頁反面至第12頁反面）。

⒉被告曾玉熙之供證: ⑴其於偵訊中結證：「張晋福及黃吉煌說如果吳芳岩不想借，就用強硬的手段」等語（見100 他113號卷第90頁）；

⑵其於原審100年2月17 日羈押訊問時供稱：「那天是張晋福載我們過去的，黃吉煌有帶槍；

那天在張晋福林內租屋處那邊大家在說日子真的過不下去，要去跟吳芳岩借，結果黃吉煌說他要去跟吳芳岩借；

黃吉煌有說如果吳芳岩不願意給的話，要用強的，是在林內路那邊講的」等語（見原審聲羈卷第14頁反面至第15頁反面）；

⑶其於原審10 0年4月1日羈押訊問時供稱：「那天是黃吉煌說他出獄沒有多久，他知道吳芳岩多年來經營賭博場所，他得知吳芳岩應該很有錢，想要跟吳芳岩周轉一下，跟吳芳岩借錢；

黃吉煌講的時候張晋福也在；

那時候張晋福開車，黃吉煌坐副駕駛座，我坐後座，開到吳芳岩家附近，黃吉煌就先下車，我跟在後面，張晋福當時人在車上，他知道我們要去吳芳岩家；

黃吉煌有說如果吳芳岩錢不給的話，要用強硬的說詞，當時張晋福應該有聽到，沒有講什麼」等語（見原審卷㈠第30頁正面至第31頁正面）；

⑷於準備程序時供稱：「那天是張晋福開車載我們去，黃吉煌說剛出獄要跟吳芳岩借錢，我們就去了，張晋福當時也有聽到」等語（見原審卷㈠第85 頁反面至第86頁正面）；

⑸於原審審理證稱：「當天去張晋福林內租屋處，我聽黃吉煌說要去跟吳芳岩借錢，張晋福開車載我們到張晋福太太那邊，那裡離吳芳岩住處很近，差不多1、200公尺而已」等語（見原審卷㈠第181頁反面、第182頁反面、第185頁正面）；

其於本院供稱:「對於我跟黃吉煌共同向吳芳岩恐嚇9 萬元部分，我承認」等語(見本院卷第115頁反面)。

⒊綜觀被告黃吉煌及曾玉熙前開供證，雖就何人提議要去被害人吳芳岩重光里住處拿取金錢；

被告黃吉煌、曾玉熙是否有攜帶槍枝、西瓜刀前往等情，略有不同。

惟就⑴渠等於前往被害人吳芳岩重光里住處前，有談論要向被害人吳芳岩拿取金錢；

⑵被告張晋福有駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車搭載被告黃吉煌及曾玉熙前往被告張晋福重光里居所，被告黃吉煌及曾玉熙下車後前往被害人吳芳岩重光里住處；

⑶被告黃吉煌在被告張晋福及曾玉熙面前有提及，若被害人吳芳岩不給錢要使用強的等語等情，互核相符一致。

衡諸被告張晋福、黃吉煌與曾玉熙係朋友關係，均因被害人吳芳岩遭強盜案件而為檢警偵查、起訴，彼此利害相關，且被告黃吉煌及曾玉熙於原審及本院審理時就相關構成要件事實部分，均作有利於被告三人之供述，顯有卸責及迴護被告張晋福之情形，是被告黃吉煌及曾玉熙既與被告張晋福無仇怨，則渠二人於前開歷次供述中，當無為卸己責而誣陷被告張晋福，反而讓自身自陷於較「攜帶兇器強盜」重之「結夥3 人攜帶兇器強盜」罪責之理（惟本件因被告張晋福未實際實行犯行，故未成立結夥三人之加重強盜，而僅成立攜帶兇器強盜罪之共同正犯，詳如後述）。

⒋況且，被告張晋福之妻子許春雙曾設籍於雲林縣斗六市○○里○○○路12號，距離證人吳芳岩重光里住處僅約190 公尺許，有許春雙之遷徒紀錄資料查詢結果及地圖查詢資料各1紙可稽，核與被告曾玉熙前開所稱相距約1 、200 公尺等語相符。

參酌被告張晋福於被告黃吉煌、曾玉熙自被害人吳芳岩處強盜取得9萬餘元現金後，有分得其中3萬元之贓款之情，業經被告黃吉煌、曾玉熙二人於偵查中一致供明在卷（見100他113號卷第77、90頁），更可佐證被告黃吉煌、曾玉熙上開一致供證部分屬實。

否則倘如被告張晋福所辯，其並未參與任何犯罪行為，則被告黃吉煌、曾玉熙豈有將冒重刑強盜得來之贓款朋分予被告張晋福花用之理。

⒌再者，預謀犯罪者，如事先邀集同夥共謀實施犯罪，目的不外乎實施犯罪之際可分工合作，或為把風、控制被害人，或可加速搜刮財物等，多半不會找事先不知情之人加入犯罪計畫，否則，可能因該不知情之人與原共謀犯罪之人間無默契，反破壞犯罪計畫致無法遂行。

本件倘如被告張晋福所辯，伊事先對於被告黃吉煌、曾玉熙共謀強盜乙事完全不知情，則被告黃吉煌、曾玉熙何不自行前往被害人吳芳岩重光里住處實施強盜，反要由被告張晋福駕駛上開自用小客車前往，徒增因被告張晋福對犯罪計畫一無所悉，致犯罪敗露之風險？由上，足認被告三人前往被害人吳芳岩重光里住處前，有共同謀議談論向被害人吳芳岩拿取金錢；

並由被告張晋福駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車搭載被告黃吉煌及曾玉熙前往被告張晋福重光里居所後，由被告黃吉煌及曾玉熙下車進入被害人吳芳岩重光里住處；

且被告黃吉煌在被告張晋福及曾玉熙面前曾提及若被害人吳芳岩不給錢要使用強的等語之事實，堪信為真實。

⒍又被告黃吉煌係攜帶黑色手槍1 支、被告曾玉熙係持西瓜刀1 支前往被害人吳芳岩重光里住處（詳如後理由貳、一、㈣、⒈所述），而依被告黃吉煌及曾玉熙之供述，渠等係於下車後直接前往被害人吳芳岩重光里住處，並無再前往其他地點拿取黑色手槍及西瓜刀之情形，業如前述。

而上開西瓜刀之刀身長度約50 公分，業經證人吳芳岩證述在卷(見原審卷㈠第223頁)，故被告曾玉熙乘坐車內時，應無法完全以衣服掩蓋前開刀械。

是以，被告張晋福於駕駛車牌號碼5130 -UL號自用小客車搭載被告黃吉煌、曾玉熙，前往被告張晋福重光里居所期間，渠3人既共乘1車而同處於狹窄車廂空間之內，衡情被告張晋福自應知悉被告曾玉熙有攜帶上開西瓜刀之事。

參以被告黃吉煌、曾玉熙於犯案後，旋即返回與被告張晋福會面朋分贓款，益證被告三人事前應就上情已有所謀劃，否則被告黃吉煌、曾玉熙又如何於甫強盜財物得手後，迅速得知與被告張晋福會面。

⒎再者，被告黃吉煌、曾玉熙自被害人吳芳岩重光里住處離開後，隨即朋分贓款之情，業據: ⑴被告黃吉煌於偵訊中結證：拿了錢之後回到張晋福家，這筆錢我們3 人平分，我分到3 萬多元，錢是張晋福分的，張晋福說有9 萬多元，張晋福也有分給曾玉熙等語（見100他113卷第77 頁）；

及其於100年2月17日羈押訊問時供稱：那天搶到9萬多元，3 個人平分等語（見原審聲羈卷第12頁正面）。

⑵被告曾玉熙於偵訊結證：這次向吳芳岩拿9萬多元，由張晋福、黃吉煌及我3人均分等語（見100他113號卷第90頁）；

及其於100年2月17日羈押訊問時供稱：最後好像搜刮9萬多元，3人平分等語（見原審聲羈卷第16頁正面）；

於100年4月1 日羈押訊問時供稱：那天有從吳芳岩那邊拿到9萬元左右，1人分3萬元等語(見原審卷㈠第31頁反面）明確。

⒏至被告張晋福雖於警詢中曾否認有分得贓款；

於100年2月17日羈押訊問時再辯稱：伊不知道被告黃吉煌為何要拿錢給伊云云；

嗣於原審審理又稱：伊向被告黃吉煌【借錢】繳票款云云（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1001000216號卷《下稱警卷》第5頁；

聲羈卷第17頁反面；

原審卷㈠第197頁正面）。

然被告黃吉煌、曾玉熙供承此部分共同朋分贓款情節，係當時案發之初，尚未及與被告張晋福就共同朋分贓款情節相互勾串，當無故意虛偽陳述之必要，此觀諸被告黃吉煌於原審準備程序時已改稱：被告張晋福有跟其【借】3萬多元云云（見原審卷㈠第92頁正面）；

嗣於原審審理時又改稱：當時剛好房東來收房租，被告張晋福就向其【借】大概3萬元云云（見原審卷㈠第175頁正面）之情，益證被告黃吉煌、張晋福前開所辯乃事後互為附和之說詞。

是被告黃吉煌、曾玉熙上開供承共同朋分贓款情節，自屬實情，而可採信。

被告張晋福此部分所為之辯解，及被告黃吉煌於原審準備程序及審理時所為事後附和之詞，亦均屬推諉與迴護勾串之詞，不足採信。

⒐此外，原審經被告張晉福同意而囑託法務部調查局對其進行測謊鑑定程序，結果為：「二、張晋福稱：『㈠渠未開車載黃吉煌前往吳芳岩住處；

㈡渠未開車載曾玉熙前往吳芳岩住處』上述問題經測試因膚電效應不明顯，未能獲致有效生理反應之圖譜，不能研判有無說謊。」

等情，有本件測謊報告書在卷可稽（見原審卷㈡第122 頁），是測謊結果亦無從執為有利被告張晋福之認定，併此敘明。

㈣被告黃吉煌有攜帶黑色手槍進入被害人吳芳岩重光里住處，向被害人吳芳岩恫稱：「不要動，錢放在哪裡？」等語，同時掀開衣服露出插於腰際之上開槍枝，被害人吳芳岩因恐遭不測，立即帶被告黃吉煌進入房間內，被告曾玉熙於此同時亦持西瓜刀尾隨在後進入房間內，並以手持西瓜刀之方式面對被害人吳芳岩，至使被害人吳芳岩不能抗拒，再由被告曾玉熙負責搜刮現場財物，被告黃吉煌則負責控制現場並搜刮財物，被告黃吉煌、曾玉熙因而強盜被害人吳芳岩現金約9萬餘元等事實，理由敘述如下：⒈關於被告黃吉煌是否有攜帶黑色手槍進入被害人吳芳岩重光里住處乙情：⑴被告黃吉煌於警詢中供稱：「（他拿槍，是不是你那天帶槍？曾玉熙帶西瓜刀？）槍我拿的。

（持那個…張晋福所提供的那個手槍。

…90的嘛，黑色90？）不…那支8釐米的」等語（見原審卷㈡第42頁正面、反面，此部分證據僅對被告黃吉煌適用）；

於100年2月17日偵訊供稱：「我帶槍去，槍放在腰際，吳芳岩有看到我的槍」等語（見100他113號卷第77、78頁），於100年2月17日羈押訊問時供稱：我是有帶槍，但我沒有拔出來等語（見原審聲羈卷第12頁）。

核與證人吳芳岩於偵訊中結證：「當天有2個人進去強盜財物，1個人有拿槍，1個人拿刀，拿刀的人蒙面，拿槍的沒有蒙面，帶槍的人帶的是黑色的短槍，持槍的人走路一跛一跛的」等語（見100他113號卷第29頁）；

及其於原審審理時證稱：「拿槍的人沒有蒙面走路好像有一點拐拐的，沒有蒙面的人是被告黃吉煌」等語（見原審卷㈠第208頁反面、第210頁正面）相符。

⑵被告黃吉煌雖於100年4月1 日羈押訊問、原審準備程序及審理中均否認有帶槍之情形，惟其於警詢、偵訊及原審100 年2月17 日羈押訊問時，均坦承此部分犯行，且與證人吳芳岩證述有帶槍之情形相符，顯見被告黃吉煌就此部分犯行，隨著時間之經過而為對己有更有利之供述。

其於原審及本院審理時辯稱其未帶槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。

是被告黃吉煌有攜帶黑色手槍進入被害人吳芳岩重光里住處乙情堪以認定。

⒉關於被告曾玉熙是否有攜帶西瓜刀進入被害人吳芳岩重光里住處乙情：⑴被告曾玉熙於原審100年4月1 日羈押訊問、準備程序時均不否認其有與被告黃吉煌前往被害人吳芳岩重光里住處（見原審卷㈠第31頁正面、第86頁反面）；

其復於原審審理時供稱：伊跟在被告黃吉煌後面到吳芳岩家，伊有到客廳等語（見原審卷㈠第186頁正面）。

足見99年12月26日18時50分許前往證人吳芳岩重光里住處之人，為被告黃吉煌及曾玉熙。

⑵又證人吳芳岩於偵訊及原審審理時均證稱：99年12月26日18時50分許，伊住處有2 個人進去強盜財物，1 個人有拿槍，1個拿刀等語（見100他113號卷第29頁，原審卷㈠第207頁反面）。

核與被告黃吉煌於偵訊中結證：當時伊帶槍去，曾玉熙跟在伊後面10幾步，曾玉熙帶西瓜刀等語（見100他113號卷第77頁），及被告黃吉煌於原審100年2月17日羈押訊問中供稱：偵訊中伊是說曾玉熙也有帶刀去，但沒有拿出來等語（見原審聲羈卷第12頁正面）相符。

且被告曾玉熙於偵訊中亦自承：當天伊有帶西瓜刀去強盜吳芳岩住家的財物等語（見100他113號卷第88頁）。

是渠等就被告曾玉熙於案發當時有攜帶西瓜刀前往被害人吳芳岩重光里住處乙情，均一致相符，自堪採信。

⑶又測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院89年度臺上字第2010號判決意旨參照）。

查法務部調查局於100年8月16日對被告曾玉熙實施測謊鑑定，認：「一、曾玉熙稱：『㈠渠未持刀進入吳芳岩住處；

㈡未持刀要吳芳岩交出財物。』

上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊」等情，有本件測謊報告書在卷可稽（見原審卷㈡第122 頁），該鑑定結果既係由專業人員依照測謊程序所做成，則鑑定結果自具相當之可信，由此更可佐證被告曾玉熙確有為本件強盜之事實，益徵證人吳芳岩前述證詞，及被告黃吉煌於偵訊時之結證內容，應非虛妄。

⑷是被告曾玉熙有帶西瓜刀進入被害人吳芳岩重光里住處乙情，應堪認定。

被告黃吉煌於原審及本院翻供改稱：當天僅有伊1 人前往被害人吳芳岩重光里住處云云；

及被告曾玉熙嗣後辯稱：伊並未帶西瓜刀云云，顯屬卸責之詞，均不足採信。

⒊關於本案被告黃吉煌、曾玉熙共同強盜被害人吳芳岩經過之情形：⑴證人吳芳岩於原審審理時證稱：「當天有2 個人進去我家，拿槍的（指被告黃吉煌）先進來，後來到房間時，蒙面的（指被告曾玉熙）才進來，拿槍的那個人槍就放在腰際，手放在槍那邊，叫我不要動，跟我說錢在哪，我就帶拿槍的那個人進房間，隔不到半分鐘，拿刀蒙面的那個人就衝進來房間，蒙面的那個人把我放在房間裡面的皮包拿走了，拿到客廳那邊，錢拿走後，皮包又拿進來還我，裡面1千的有9萬，還有一些零錢，沒有蒙面的那個人在我床頭櫃子拿錢，那裡還有幾千塊，是我洗澡的時候放在那邊的，後來我說沒有錢加油，沒有蒙面那個丟2000元給我；

持槍的持的是黑色短槍，我只有知道是槍而已，沒有看得很明確，看到槍當然會怕，沒有帶槍怎麼可能搶我的錢，我一定會跟他拚了；

拿槍的那個人的槍是插在腰際褲袋這邊，衣服有蓋住槍，有翻起來，他是進來後才翻開衣服給我看，就叫我不要動；

拿刀那個人進來的時候，他刀子拿在手上，沒有放在衣服裡，一看就看到，刀子沒有用什麼蓋住，那支什麼刀我不知道，有拿刀就是了，刀子部分大概50公分長，沒有包括手把長度」等語（見原審卷㈠第205頁正面至第208頁正面、第211 頁反面至第216頁反面、第222頁正面至第223 頁正面）；

核與證人吳芳岩於偵訊結證：「當時進去我家的2 個人，持槍的說錢拿出來，我說沒有錢，持槍的在客廳叫我不要動，持刀的進去房間內找錢，大概被拿走了10幾萬元，詳細金額我不清楚」等語（見100他113號卷第29 頁）；

及於本院陳稱:「黃吉煌先現槍給我看，他把槍插在腰際露給我看，叫我把錢拿出來，【他是用搶的，不是借錢】，隨後曾玉熙蒙面也拿西瓜刀進來，我坐在床上他叫我不要起來，他還拿刀作勢嚇我，曾玉熙進來的時間跟黃吉煌進來的時間相差不到2 分鐘，後來拿到錢以後2 個人一起出去，他們把我的皮包搶走並取出裡面的9萬元，並取走我床頭的一些錢，但是金額我不確定，我說那樣我就沒有錢了，後來他們就丟下2000元給我就走了，我因為打麻將而認識曾玉熙但他蒙面，我不認識黃吉煌，他們為何會下手搶我我也不清楚。

...事後我去找張晉福的太太，她是我的姪女（張晉福太太的爸爸跟我是表兄弟），我跟張晉福說案子是不是他做的，我希望他把錢還給我，他本來答應我過年後要還我，但是後來沒有」 等語(見本院卷第122頁正反面)大抵相符。

⑵雖證人吳芳岩於警詢中曾指證：一開門後立即有2 名男子分別持槍跟刀衝到屋內，持槍男子就拿槍指向我頭部，然後2人一起強押我到臥房內，並說錢拿出來，當時我回應說錢在衣櫃外吊勾的側背包（咖啡色）裡，持刀男子搜刮側背包裡財物後，馬上又說其他的錢放在哪裡？我說外褲口袋有一只皮夾，持刀男子也將皮夾的現金一起拿走，然後2 人一起走出屋外逃逸等語（見100 他113 號卷第13頁反面，證人吳芳岩警詢證述雖無證據能力，然仍得為彈劾證據），而就被告黃吉煌、曾玉熙分別持槍、刀進入其斗六住處後，是否有持槍指伊頭部、由何人於何處搜刮財物等細節，核與其於偵查及原審審理中所證有些許出入。

惟證人吳芳岩於警詢中之證述，業經本院排除認無證據能力( 詳如理由壹所述) ，且本院並未將此採為認定被告三人是否為上開犯行之證據。

況刑事審判程序進行中，證人之記憶因隨偵查、審判程序之漫長進行，當有可能發生對過去歷史事實所為供述前後不一致之情況，然供述證據縱然先後不一，若無礙其基本事實之陳述，審理事實之法院並非不得斟酌其他調查所得之證據，在經驗法則及論理法則之支配下，本於合理推斷，據以認定事實，非謂其中一有不符，即屬全部不可採信。

查證人吳芳岩就有關被告黃吉煌、曾玉熙進入其重光里住處後，被告黃吉煌有持槍、被告曾玉熙有持刀，以控制吳芳岩行動，及被告黃吉煌、曾玉熙有搜刮財物等基本事實之證詞，始終一致。

故縱其就被害經過部分細節，或因時間久遠致印象趨於模糊，而有所出入，仍無礙其就「被告黃吉煌、曾玉熙有分持槍枝、刀械進入其重光里住處，控制吳芳岩行動，並搜刮其財物」部分，所為始終一致證詞之可信性。

況被告黃吉煌、曾玉熙均已供承有進入被害人吳芳岩重光里住處，並自被害人吳芳岩處得款9 萬餘元之事實，已甚明確。

又被告黃吉煌、曾玉熙復曾自承：渠二人確實有攜帶槍枝及西瓜刀進入被害人吳芳岩重光里住處等語在卷（見100他113號卷第77、78、88頁）。

綜核上開各項證據資料參互以觀，堪認被告黃吉煌、曾玉熙當時確係分別以持槍、西瓜刀控制被害人吳芳岩行動，並據此搜刮財物9萬餘元屬實。

⑷至於被告黃吉煌於偵訊中雖結證：曾玉熙的西瓜刀是張晋福拿給他的，我們的工具都是張晋福拿的；

及其於原審100 年2 月17日羈押訊問時供稱：槍是張晋福拿給我的云云（見100 他113 號卷第77頁；

聲羈卷第12頁正面）。

又警方雖於100 年2 月17日13時許，於逮捕被告張晋福時經其同意搜索，亦扣得之改造手槍1 支及非制式子彈共13顆等物( 被告張晋福未經許可無故持有槍彈犯行，業經原審判決後，撤回上訴確定，而不在本院審理範圍之內，已如前述) ；

復於同日持原審法院核發之100 年聲搜字第177 號搜索票，前往被告張晋福林內租屋處執行搜索，扣得西瓜刀、黑色玩具槍各1 支等物。

惟並無積極證據可證明被告黃吉煌、曾玉熙於99年12月26日18時50分許前往被害人吳芳岩重光里住處時，所持之黑色手槍及西瓜刀即為前開扣案之改造手槍、西瓜刀及黑色玩具槍等物。

公訴意旨認前開扣案之西瓜刀及玩具手槍各1支，為被告張晋福所有，供其犯罪所用之物云云（起訴書第6頁第2、3 行），容有誤會，附此敘明。

⑸另被告曾玉熙雖於原審100 年2 月17日羈押訊問時、準備程序及審理時均供稱：結束後也是張晋福載伊與黃吉煌離開云云（見原審聲羈卷第15頁反面，原審卷㈠第86頁反面、第183 頁反面）；

另證人吳芳岩於偵訊時亦證稱：伊出去看有一個體型很像張晋福的人，持槍及持刀的人跟張晋福一起離開，後來伊去看鄭明海家的監視器，看到持槍及持刀的那2 個人從路口跑出來，張晋福開他的車帶他們二人走云云（見100他113號卷第29頁）。

惟證人吳芳岩於原審審理時已明確證稱：伊看到3個人影及他們2人（指被告黃吉煌、曾玉熙）坐他（指被告張晋福）的車，是看到鄭明海家的監視器畫面，該監視器畫面是案發之後隔了1、2天的畫面等語（見原審卷㈠第219頁正面、第220頁正面、反面），是證人吳芳岩前開偵訊中之證述自不得採為對被告張晋福不利之認定。

是本件除共同被告曾玉熙前開供述外，並無其他補強證據足認被告張晋福有於被告黃吉煌、曾玉熙強盜得手後，在被害人吳芳岩重光里住處旁接應被告黃吉煌、曾玉熙離去之情形，亦此敘明。

㈤按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院100年度臺上字第906號判決意旨參照）。

查被告張晋福、黃吉煌與曾玉熙有於99年12月26日18時50分前某時許，在被告張晋福林內租屋處內討論對被告張晋福之親戚吳芳岩強盜財物事宜，而謀議由被告張晋福駕駛車牌號碼5130-UL 號自用小客車，搭載被告黃吉煌、曾玉熙前往被害人吳芳岩重光里住處，並由被告黃吉煌、曾玉熙下手強盜後，即由被告黃吉煌攜帶客觀上足供兇器使用之黑色手槍1支，被告曾玉熙則攜帶客觀上足以供兇器使用之西瓜刀1 支，再由被告張晋福駕駛上開自用小客車搭載被告黃吉煌、曾玉熙前往張晋福重光里居所，推由被告黃吉煌、曾玉熙下手強盜被害人吳芳岩財物，並由被告三人朋分贓款，依上開說明，被告張晋福自應與被告黃吉煌、曾玉熙論以共同正犯。

㈥再按刑法上之恐嚇取財罪，固不以將來之惡害恫嚇被害人為限，即以強暴、脅迫為手段，但被害人未達於不能抗拒之程度，使其交付財物，亦屬之；

若當場施以強暴、脅迫，達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能認屬恐嚇罪名（最高法院100 年度臺上字第3280號判決意旨參照）。

又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例意旨參照）。

上開須達於使被害人不能抗拒之程度，即使受之者處於不能抗拒或顯難於抗拒之狀態，換言之，行為人使用強暴、脅迫或他法，因而使被害人喪失其抗拒之能力或表意之自由，致不能保持其對財物或財產上利益之現實支配力而言。

然則行為人所使用之強暴、脅迫或他法達於何種程度，始得謂為達於使人不能抗拒或難於抗拒之狀態，應就行為之性質及行為時之客觀具體情狀，予以客觀之評價，然後綜合作為判斷之標準，而行為時之具體情狀，如犯行之時間、場所、犯人之服裝、人數、以及被害人之年齡、性別等，皆應一併審酌。

而所謂「強暴」係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

「脅迫」係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；

「至使不能抗拒」則指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意思自由，並使其身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院65年臺上字第1212號判例要旨、94年度臺上字第7041號、92年度臺上字第4240號、94年度臺上字第2266號判決要旨參照）。

經查:⒈本件被告黃吉煌持上開黑色手槍、被告曾玉熙持上開西瓜刀，趁被害人吳芳岩1 人獨自在家，且手無寸鐵之際，進入被害人吳芳岩重光里住處實施強盜行為。

雖被告黃吉煌及曾玉熙並未以行為傷害被害人吳芳岩，且證人吳芳岩於原審審理時雖證稱：蒙面的那個人有拿刀，不知道是否是西瓜刀，被告黃吉煌去的時候腰際有插1 把槍，伊不知道是真槍還是假槍等語（見原審卷㈠第214 頁反面、第218 頁正面、反面）。

然相較於被告黃吉煌、曾玉熙於人數上之優勢，並參酌本案案發當時，被害人吳芳岩聽聞被告黃吉煌恫稱：「不要動，錢放在哪裡？」等語，同時並掀開衣服露出插於腰際之黑色手槍，隨後被害人吳芳岩與被告黃吉煌一同進入房間內時，被告曾玉熙亦手持刀身長約50公分之刀進入房間等情形，衡情被告黃吉煌、曾玉熙已營造如不交出財物即開槍、揮刀之情狀，被害人吳芳岩既已親見被告黃吉煌出示黑色手槍，內心恐懼至極，此業經證人吳芳岩於原審審理時證稱：伊看到槍當然會怕，沒有帶槍怎麼可能搶伊的錢，伊一定會跟他拚了，伊看到槍就怕的要死了，怎麼還敢動等語明確（見原審卷㈠第208 頁正面、第222 頁正面）。

則依一般社會常情，被害人吳芳岩應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，被告黃吉煌、曾玉熙所為顯已足以壓制被害人吳芳岩之意思自由而達不能抗拒之程度，揆諸前開說明，應認被告黃吉煌、曾玉熙係以脅迫之方式至使被害人吳芳岩不能抗拒。

被告張晋福及曾玉熙之辯護人均辯稱：被告張晋福、曾玉熙最多只能成立恐嚇取財罪云云，容有誤會。

⒉綜上所述，被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙有如犯罪事實二所載共同攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、犯罪事實欄三部分：㈠訊據被告黃吉煌固坦承有於100年1月3日12時20 分許前往被害人鄭明海林頭里住處，並自被害人鄭明海處得款4000元等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行。

並辯稱：鄭明海部分，我是跟他借錢，他借我4000元，我沒有強迫使其不能反抗，他還有自由。

我當時是穿西裝型的外套，要坐下去會擠在一起，伊才把釦子解開，並不是要亮槍讓鄭明海看，要離開時，伊也有告訴鄭明海會再把錢拿回來還云云（見原審卷㈠第129頁反面，本院卷第115頁）。

辯護意旨並以: 鄭明海部分，依被害人的證詞及證人蔡緞的證詞以觀，被告當時確實並沒有拘束被害人的自由，被告黃吉煌至多僅構成恐嚇取財云云。

㈡經查：被告黃吉煌有於100年1月3日12時20 分許前往被害人鄭明海林頭里住處，並自被害人鄭明海處得款4000元，嗣於農曆年前約100年1月中旬某日，被告黃吉煌有說要拿錢還被害人鄭明海等事實，業據被告黃吉煌供承在卷。

並經證人鄭明海於偵訊中結證：100年1月3日12時20分許，編號4（指被告黃吉煌）之人有進去伊林頭里住處，伊去跟伊岳母借錢，一共給編號4之人4000元，在農曆年前約在（100年）1 月中旬，在田單街遇到該人，該人叫伊原諒他，說錢要拿來還伊，伊跟他說不用了等語（見100他113卷第27頁）；

及於原審審理時證稱：當時伊向伊岳母借了4,000 元給被告黃吉煌；

伊在偵訊中有證稱於農曆年前約1 月中旬在田單街遇到被告黃吉煌，被告黃吉煌叫伊原諒他，說錢要拿來還伊，伊跟他說不用了等語（見原審卷㈠第124頁反面、第127頁反面）相符，以上事實堪以認定。

㈢被告黃吉煌雖以前詞置辯，惟查：⒈被告黃吉煌係持黑色手槍進入被害人鄭明海林頭里住處，向被害人鄭明海稱：「我身上沒有錢，剛關出來，要跟你拿錢」等語後，被害人鄭明海回覆以：我沒有錢等語後，被告黃吉煌隨即稱：「不要難堪」等語，並翻開米色衣服，露出插在左側腰際之黑色手槍，被害人鄭明海因心生畏懼不能抗拒，隨即向其岳母借4000元交付予被告黃吉煌等情，業據證人鄭明海於原審審理具結證稱：「100年1月3日12時20 分許當時我在睡覺，被告黃吉煌到隔壁找我岳父，然後叫我岳父，說要找我，然後我岳父就來隔壁叫我，那時候我在睡覺，他就進來，就說他剛被關出來，說要拿一點錢，我說我身上沒有錢，他就翻開米色的衣服，看到1支插在左腰的黑色東西，看起來像槍，他就說大家不要難看，我在門口跟我岳母拿4,000元給被告黃吉煌」等語甚詳（原審卷㈠第123頁反面至第124頁反面、第125頁反面、第128頁正面、反面）；

核與其於偵訊時結證：「當天進去家中強盜之人有帶槍，他當時把槍插在褲頭，衣服掀開給我看，槍沒有拿出來，槍是黑色短槍；

他進去我家之後，跟我說他剛被關出來，要跟我拿錢，我跟他說我沒有錢，他就掀開衣服讓我看到槍，說不要難堪，我說叫他等一下，我去跟我岳母借錢，我一共給他4000元」等語（見100他113號卷第26、27頁）大抵相符。

⒉按前開犯罪事實，既據證人鄭明海分別於偵查及原審理時證述歷歷，並均經檢察官及原審告以偽證之處罰後，經具結而證述甚詳，苟非被告黃吉煌確有前述犯行，衡情證人鄭明海當不致甘冒偽證罪責，無端杜撰誣陷被告黃吉煌有上開不法侵害行為。

再者，被告黃吉煌與證人鄭明海於本件案發之前並不相識，業據被告黃吉煌、證人鄭明海陳明在卷（原審卷㈠第20頁正面）。

衡情，被告黃吉煌豈有貿然向不相識之被害人鄭明海借錢之理？而被害人鄭明海又豈會無端借錢予陌生之被告？又倘如被告黃吉煌所述，證人鄭明海既然如此慷慨大方借錢予不認識之被告黃吉煌，其事後又何必無端捏造遭被告行搶之情節以誣陷被告黃吉煌？況且，證人鄭明海就被告黃吉煌為言語恐嚇及出示黑色手槍等施加脅迫之內容及方式，於偵查及原審均已指證歷歷甚明，堪認證人鄭明海指證情節非虛，應屬可採。

是被害人鄭明海在其林頭里住處，應係受被告黃吉煌出示黑色手槍，及以上揭言語恫嚇之脅迫方式，要求被害人鄭明海應交付財物，至使被害人鄭明海不能抗拒，因而交付4000元予被告黃吉煌之事實，足堪認定。

⒊承前理由貳、一、㈥所述，本件被告黃吉煌持上開黑色手槍，趁被害人鄭明海手無寸鐵之際，進入被害人鄭明海林頭里住處實施強盜行為，雖被告黃吉煌未以行為傷害被害人鄭明海，惟本案案發當時，被害人鄭明海聽聞被告黃吉煌恫稱：「我剛出來，拿錢出來，不要難堪」等語，同時並翻開外套亮出插於左側腰際之黑色手槍，已向被害人鄭明海傳遞表達: 被害人如不交出財物將開槍之威逼情勢，被害人鄭明海既已親見被告黃吉煌出示黑色手槍，其內心自係恐懼至極，此觀諸證人鄭明海於原審審理時證稱：伊與被告黃吉煌不認識，被告黃吉煌如果沒有翻開衣服，如果沒有看到腰際有槍，伊不可能會借他等語甚明（見原審卷㈠第128 頁反面）。

衡諸一般社會常情，被害人鄭明海應無甘冒生命危險而予以反抗之可能，被告黃吉煌所為顯已足以壓制被害人鄭明海之意思自由而達不能抗拒之程度，揆諸前開最高法院判決意旨(詳見理由貳、一、㈥所述) ，應認被告黃吉煌係以脅迫之方式至使被害人鄭明海不能抗拒。

⒋至於被告黃吉煌雖辯稱：伊係為借款並非強盜云云。

惟其於原審100 年4 月1 日羈押訊問時供陳：伊不認識鄭明海，跟鄭明海借錢沒有拿東西抵押，也沒有寫借據，只是口頭上講等語（見原審卷㈠第20頁正面、反面）。

而按一般民間借貸，如係彼此互不相識之人，因恐借款人不依約返還借款，常有要借款人簽立本票、交付證件或提供物品以為擔保之情形，被害人鄭明海與被告黃吉煌既素不相識，其豈有僅因被告黃吉煌出言借款，隨即交付4000元，而未要求被告黃吉煌提供擔保之理？至被告黃吉煌雖於事後有再度見到被害人鄭明海，並表示要還錢，而遭被害人鄭明海所拒等情，業據證人鄭明海於偵訊及原審審理時證述明確（見100 他113 號卷第27頁，原審卷㈠第127 頁反面）。

然依證人鄭明海於偵訊結證：「（你當時為什麼跟他說錢不用還？）那時不想看見他等語（見100他113號卷第27頁）；

佐以該證人於原審審理時證稱：如果沒有看到腰際有槍，伊不可能會借被告黃吉煌等語（見原審卷㈠第128 頁反面），足見證人鄭明海所稱「那時不想看見他」應係對被告黃吉煌之行為餘悸猶存，故不願亦不敢再與被告黃吉煌有所接觸。

蓋倘被告黃吉煌當時確實係以和平手段向被害人鄭明海借款，且被告黃吉煌亦有歸還借款之誠意，衡諸常情被害人鄭明海豈有拒絕之理？由此，益徵被告黃吉煌所辯：其係向被害人鄭明海借款云云，顯係畏罪圖卸之詞，殊不足取。

⒌另關於被告黃吉煌於案發當時是否有攜帶黑色手槍乙節。

被告黃吉煌於偵訊原供稱：可能是伊腰上有放手機，鄭明海以為伊帶槍云云（見100他113號卷78頁）；

嗣於原審100年2月17日羈押訊問時改稱：因為伊手機放在口袋，因為鼓鼓的，鄭明海以為伊有帶槍云云（見原審聲羈卷第13頁正面）；

其於原審100年5月20日審理時又翻稱：當時伊穿西裝型外套，坐下去外套會擠在一起，才把釦子解開，類似皮件會擠在一起云云（見原審卷㈠第129 頁反面）。

按被告黃吉煌就其手機放置之位置乙情供述，前後歧異不一，已難採信。

況依常情觀之，手機盒係橫向放置於腰際，手槍則係以槍口朝下之方向插於褲腰帶與腰之間，二者外觀顯然不同，被告黃吉煌翻開外套露出腰際時，被害人鄭明海就此當無誤認之可能，是被告黃吉煌此部分之辯解，亦不足取。

㈣綜上所述，被告黃吉煌有如犯罪事實欄三所載之攜帶兇器強盜之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、犯罪事實欄四部分：㈠訊據被告黃吉煌固坦承有於100年1月3日17時50 分許前往被害人陳坤振溪州里住處，並自被害人陳坤振處得款10,000元等情，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：陳坤振的部分純粹是借錢，我本來要跟陳坤振借3 萬元，他說只能借我1 萬元。

伊在林內時聽人說陳坤振在做小額貸款，伊過去跟陳坤振借，伊想說押身分證、簽小額貸款，伊是說要借3萬元，陳坤振說現在沒有做了，後來才說不然借伊1萬元，伊有告訴陳坤振錢會還他，還有留手機號碼給他，後來伊有工作，想拿錢去還他，他看到伊就把門關起來，叫伊不要再來了，伊只是很單純要借錢，沒有帶槍云云（見原審卷㈠第134頁反面，本院卷第115 頁）。

辯護意旨則以:陳坤振部分，依被害人的證詞以觀，被告當時確實並沒有拘束被害人的自由，被告黃吉煌至多僅構成恐嚇取財云云。

㈡經查，被告黃吉煌有於100年1月3日17時50 分許，前往被害人陳坤振溪州里住處，自被害人陳坤振處得款1 萬元乙情，業據被告黃吉煌供承在卷。

並有證人陳坤振於偵訊、原審及本院就此部分之證述可佐（見100他113號卷第32頁，原審卷㈠第132頁反面，見本院卷第122頁反面），自堪信為真實。

㈢被告黃吉煌雖以前詞置辯，惟查：⒈被告黃吉煌係在被害人陳坤振溪州里住處外，向被害人陳坤振稱：「『七次仔』你如果跑，我就把你開」等語，並同時翻開米色風衣外套，亮出插在左側腰際之黑色手槍後，被害人陳坤振因妻子、小孩均在附近，恐遭不測，心生畏懼不能抗拒，隨即向其妻子拿5,000元，連同其身上之5,000元，共交付被告黃吉煌1萬元等情，業據：⑴證人陳坤振於原審審理時證稱：「當天伊下班回家時，被告黃吉煌在轉角那裡，伊下車被告黃吉煌才出來，一開始被告黃吉煌是叫伊的綽號『七次仔』，說：『你如果跑，我就把你開』，當時被告黃吉煌穿1 件米色風衣外套，將外套左邊撥開，伊看到1 支黑色的槍，一開始沒有說多少，但他的意思是數目很大，伊說沒有那麼多錢，後來一直減價，減到3萬，伊說伊沒有那麼多錢，伊身上只剩5000元，伊的小朋友及太太在外面，伊很怕，就叫伊太太先拿5,000 元給伊，伊不敢說被告黃吉煌拿槍要來拿錢，伊就拿1 萬元給被告黃吉煌」等語（見原審卷㈠第130頁正面至第134頁反面）；

核與該證人於偵訊中結證：「當時伊剛下班，在伊家門口，伊一下車被告黃吉煌就走到伊旁邊，問伊是不是『七次仔』，伊說是，被告黃吉煌說還好伊沒有跑，如果伊跑他就要對伊開槍，伊問他要做什麼，他說他沒有錢，要跟伊要錢，伊說伊也沒有錢，剛開始他數目開很大，伊跟他說伊沒有錢，他就說要3 萬，他把衣服拉開讓伊看他的槍，他是穿風衣外套，後來討價還價，最後拿1萬元給他」等語（100他113 號卷第32 頁）；

及於本院陳稱:「我剛下班，黃吉煌躲在我家轉角等我，他叫我綽號『七次仔』，他說如果我跑就要對我開槍，我問他什麼事，他把夾克拉開露出腰際的槍，說要跟我借錢，數目很大，我說我沒有那麼多錢，當時我看到他拿槍我會害怕，而且當時家裡有小孩，我就把身上的5000元給他，再跟我太太拿5000元，總共1萬元給他」等語(見本院卷第122頁反面)，大抵相符。

⑵且被告黃吉煌於警詢、偵查及原審羈押訊問時均坦承：「當天伊有拿槍去『七次仔』」的家門口等他，露槍恐嚇的內容也屬實」（見100警聲搜192號卷第44、45頁）；

「當時陳坤振有看到伊腰際放1支槍」（見100他113號卷第79頁）；

「當時伊有帶槍去」（見原審聲羈卷第13頁反面）等語不諱。

⑶按前開犯罪事實，既已據證人陳坤振於偵查、原審及本院指證歷歷，並均經檢察官及本院告以偽證之處罰後，經具結而證述甚詳，且被告黃吉煌與證人陳坤振於本件案發之前並不相識，業據被告黃吉煌、證人陳坤振陳明在卷（見原審卷㈠第20、130 頁）。

是以，苟非被告黃吉煌確有前述犯行，衡情證人陳坤振當不致甘冒偽證罪責，無端杜撰誣陷被告黃吉煌有上開不法侵害行為。

況證人陳坤振就被告黃吉煌為言語恐嚇及出示黑色手槍等施加脅迫之內容及方式，均清楚明確證述，堪認證人陳坤振之證詞非虛，應堪採信。

⑷故認被害人陳坤振在其溪州里住處外，應係受被告黃吉煌以上揭言語恫嚇及出示黑色手槍之脅迫方式，要求被害人陳坤振應交付財物，被害人陳坤振因顧慮妻子均在附近，恐遭不測，至使被害人陳坤振不能抗拒，因而交付1 萬元予被告黃吉煌之事實，足堪認定。

被告黃吉煌嗣於原審及本院翻供辯稱：當時並未帶槍，被害人陳坤振是將手機盒看成手槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⒉承前理由貳、一、㈥所述，本件被告黃吉煌持上開黑色手槍，趁被害人陳坤振手無寸鐵之際，於被害人陳坤振溪州里住處外實施強盜行為，雖被告黃吉煌未以行為傷害被害人陳坤振。

惟衡諸本案案發當時，被害人陳坤振聽聞被告黃吉煌先恫稱：「『七次仔』你如果跑，我就把你開」等語後，翻開外套亮出插於腰際之黑色手槍之情，被告黃吉煌已向被害人傳遞表達: 如不交出財物將對其開槍之逼迫情勢。

而被害人陳坤振既已親見被告黃吉煌出示黑色手槍，復念及在附近之妻小恐遭波及不測，而內心恐懼至極，此觀諸證人陳坤振於原審審理時證稱：伊的小朋友跟太太在外面，伊很怕，伊是因為會怕才拿錢給被告黃吉煌，被告黃吉煌說要借錢，也有翻開衣服給伊看腰際有槍，伊那時不敢說不借他錢，因為伊太太、小孩都在外面等語甚明（見原審卷㈠第131 頁正面、反面、第134 頁正面）。

則衡諸一般社會常情，被害人陳坤振萬無甘冒其與小孩、太太之生命危險而予以反抗之可能，是被告黃吉煌所為顯已足以壓制被害人陳坤振之意思自由而達不能抗拒之程度，揆諸前開最高法院判決意旨( 詳見理由貳、一、㈥所述) ，應認被告黃吉煌係以脅迫之方式至使被害人陳坤振不能抗拒。

⒊至於被告黃吉煌雖辯稱：伊係為借款並非強盜云云。

惟被告黃吉煌於原審100年4月1 日羈押訊問時既供陳：伊不認識陳坤振，伊本來要用身分證抵押，但陳坤振說不用，叫伊1 萬元拿去等語（見原審卷㈠第20頁正面、第21頁正面）。

而按一般民間借貸，如係彼此互不相識之人，因恐借款人不依約返還借款，常有要借款人簽立本票、交付證件或提供物品以為擔保之情形，被害人陳坤振與被告黃吉煌既素不相識，其豈有僅因被告黃吉煌出言借款，隨即交付1 萬元，而未要求被告黃吉煌提供任何擔保，並拒絕被告黃吉煌所提議提供身分證為擔保之理？另被告黃吉煌雖於事後有再度前往被害人陳坤振溪州里住處，並告以要將錢還給被害人陳坤振等語，然遭被害人陳坤振所拒等情，業據證人陳坤振於原審審理時證述明確（原審卷㈠第133 頁正面），惟證人陳坤振於原審審理時已明確證稱：伊不知道被告黃吉煌到伊家的目的，因為伊不敢開門等語明確（原審卷㈠第133 頁正面），可見被害人陳坤振應係對被告黃吉煌之行為餘悸猶存，根本不想與被告黃吉煌接觸，倘被告黃吉煌當時確實係以和平手段向被害人陳坤振借款，則其要歸還借款，被害人陳坤振豈有拒絕之理？是更可佐證被告黃吉煌所稱：係向被害人陳坤振借款云云，顯係卸責之詞，殊不足取。

㈢綜上所述，被告黃吉煌有如犯罪事實欄四所載之攜帶兇器強盜犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠按刑法上所稱之「兇器」，係指具有危險性，可資行兇，使人之身體安全發生危險之器具而言。

縱使為不具殺傷力之玩具手槍，若其槍身質地堅硬，持該槍枝敲擊人身，足以造成傷害，自屬兇器；

又攜帶兇器竊盜、強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，僅於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或加重強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，尚不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年度臺上字第1612號、94年度臺上字第3149號判決要旨參照）。

另按兇器扣案與否並非認定被告是否持有兇器之唯一標準，有在於若其他事證明確下僅因該兇器未扣案而以罪疑唯有利於被告原則，使被告逸脫於加重條件之處罰，難謂無使被告於犯罪後即設法隱匿或丟棄該兇器而使偵查機關無所發現之可能，是不得僅以兇器未據扣案而逕自否定該兇器存在之事實，而須綜合全案情節以茲判斷，依據全案證據資料，並衡諸被告持以犯案過程之客觀具體情況，且佐以一般社會通念，綜合判斷被告持以犯案之工具，在其種類、材質、使用目的等等，是否客觀上已達足供兇器使用之程度。

查被告黃吉煌為犯罪事實欄二至四所載強盜犯行之黑色手槍固未扣案，惟玩具手槍或不具殺傷力之槍枝無論係金屬槍身或塑膠材質，質地均甚為堅硬，持該槍枝敲擊人身，亦足以造成傷害，自屬兇器。

查本件被告曾玉熙為犯罪事實欄二強盜犯行之西瓜刀雖亦未扣案，惟其刀身部分長約50公分，業據證人吳芳岩於本院審理時證述明確（見原審卷㈠第214 頁反面、第223 頁正面），該西瓜刀具有危險性，可資行兇，足使人之身體安全發生危險，自屬兇器。

㈡次按刑法分則中規定結夥3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。

另刑法上所謂結夥3 人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。

把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度臺上字第3201號判決意旨參照）。

查本件被告張晋福雖有駕駛上開自用小客車搭載被告黃吉煌、曾玉熙前往被害人吳芳岩重光里住處，惟被告張晋福停車地點之張晋福重光里居所，距離被害人吳芳岩重光里住處約190 公尺，並無證據足認被告張晋福有在場把風及於被告黃吉煌、曾玉熙強盜財物得手後再接應被告黃吉煌、曾玉熙離去之事實，是尚難認定被告張晋福所為係把風行為，而得算入結夥之內。

㈢故核:⒈被告張晋福、黃吉煌及曾玉熙就犯罪事實欄二部分所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告張晋福、黃吉煌及曾玉熙間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉被告黃吉煌就犯罪事實欄三、四部分所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

⒊被告張晋福、黃吉煌有如犯罪事實欄一所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其2人於受徒刑之執行完畢後，5 年以內分別故意再犯本件犯罪事實欄二、三、四所載之有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原判決以被告三人罪證明確，因予適用刑法第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款等規定論處。

並審酌:「被告張晋福前有因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑3月，緩刑2年，及如犯罪事實欄一所載之賭博犯罪前科；

被告黃吉煌有如犯罪事實欄一所載之2 次違反懲治盜匪條例及詐欺、違反麻醉藥品管理條例案件等前科；

被告曾玉熙無前科之素行，被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙3 人因缺錢花用即謀議共同強盜被害人吳芳岩財物，並由被告黃吉煌攜帶黑色手槍1支、曾玉熙持西瓜刀1支下手為之，被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙就此部分犯行參與之程度，被告張晋福犯後矢口否認犯行，犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，被告黃吉煌、曾玉熙未坦承全部犯行，且被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙犯後未與被害人吳芳岩達成和解，賠償被害人吳芳岩之損失，被告黃吉煌就強盜被害人鄭明海、陳坤振之犯行，於審理時亦未坦承全部犯行，復均未與被害人鄭明海、陳坤振達成和解，賠償被害人之損失，被告黃吉煌持黑色手槍與被告曾玉熙持西瓜刀對被害人吳芳岩施脅迫，被告黃吉煌持黑色手槍對被害人鄭明海、陳坤振施脅迫，強取被害人等財物，被告張晋福、黃吉煌、曾玉熙之強盜犯行，均使被害人身心恐懼甚鉅，嚴重危害社會治安，惡性非輕，惟被告黃吉煌、曾玉熙均未對被害人另造成身體傷害，其手段尚未達泯滅人性」、「被告張晋福自陳學歷為國小畢業之智識程度，遭羈押前之工作為種菜，家中有父母、妹妹及妻子（見原審卷㈡第178頁反面、第179頁正面）；

被告黃吉煌於99年8月4日執行完畢出獄後，隨即犯下犯罪事實欄二至四所載之3件強盜犯行，自陳學歷為高職畢業之智識程度，遭羈押前照顧母親，有時會幫被告張晋福做農事（見原審卷㈡第179頁反面、第180頁正面）；

被告曾玉熙自陳學歷為國中畢業之智識程度，遭羈押前工作為經營檳榔攤，已離婚，家中有父母、兄弟姐妹、3個小孩（原審卷㈡第180頁正面）等一切情狀，認檢察官就被告曾玉熙部分具體求處有期徒刑8年6月，及就被告張晋福併科罰金部分具體求處併科罰金15萬元（原審卷㈡第185頁正面、反面），均稍嫌過重，而就被告張晉福所犯共同攜帶兇器強盜罪部分，量處有期徒刑8 年；

就被告黃吉煌所犯共同犯攜帶兇器強盜三罪，各量處有期徒刑9年、8年10月、8年10 月，並定應執行有期徒刑12年6月；

就被告曾玉熙量處有期徒刑7年6月」。

復就扣案之玩具手槍及西瓜刀各1支，認非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及刀械，且無證據足認係被告黃吉煌、曾玉熙持之犯本案3 件強盜犯行所用之工具，均不予宣告沒收(公訴意旨一併聲請沒收云云，容有誤會)。

另敘明被告黃吉煌於100年2月17日檢察官偵訊時具結證述：99年12月26日18時50分許，係被告張晋福駕駛車輛搭載伊與被告曾玉熙一同前往被害人吳芳岩重光里住處，伊帶槍去，曾玉熙帶西瓜刀等語，但於100年6月2 日審理時，則具結證稱：當時係伊自己1 人去，跟被告張晋福、曾玉熙無關云云，證人即被告黃吉煌於案情有關之重要事項（被告張晋福、曾玉熙是否有共同參與強盜犯行），均於檢察官偵訊及本院審理時供前具結，但先後證述卻明顯歧異，顯有故意為虛偽陳述之情形，此部分是否涉有偽證之嫌疑，俟本案確定後，宜由檢察官另行依法處理等語。

本院經核原審認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告三人上訴猶執前詞否認共同攜帶兇器強盜犯行，均無理由，渠三人上訴，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。