臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1120,20120105,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1120號
上 訴 人
即 被 告 吳火炎
選任辯護人 李國楨律師
熊家興律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第314號中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院院檢察署99年度偵字第14922號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳火炎於民國99年8月9日14時40分許，在其前雇主吳海澄位於臺南縣仁德鄉大甲村（現改制為臺南市○○區○○里○○○街343-2號住處內，欲向吳海澄催領7月份薪資因而與吳海澄發生口角爭執，於未領得薪資情況下離去，離開後吳火炎認吳海澄態度不好且其無法領得薪資極受委屈，因而憤恨難忍，即於同日15時許，攜帶水果刀1把返回吳海澄上開住處，並明知該水果刀屬質地堅硬、刀鋒銳利之物，若持刀朝人體背部等要害部位猛刺，可發生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持水果刀從吳海澄上開住處騎樓左側進入，直接朝當時於騎樓右側近堆放水泥爐處彎腰搬貨之吳海澄後背部猛刺1刀，致吳海澄受有深約15公分之背部穿刺傷併腎臟、橫隔膜、肝臟穿刺傷併腹內出血等傷害，吳海澄隨即與其母吳宋金隨分持現場之塑膠畚斗及掃把柄加以反擊，後吳海澄逐步退至對街行大路343-1號門口處並跌倒在地，吳火炎仍繼續追出並近逼，同時高舉水果刀欲繼續行刺吳海澄，在旁之吳海澄弟媳杜炒見狀乃持續大聲勸阻，吳火炎乃因己意中止其殺人行為，未再持續持刀刺殺吳海澄，轉身騎乘機車離去，嗣將上開水果刀棄置於臺南市○○區○○里○○路○段46號旁水溝內。

吳海澄則經緊急送醫始倖免於難而未發生死亡之結果，另經吳海澄之妻楊淑芬報警處理，吳火炎始於同年月25日向警投案，並帶同警員起獲上開水果刀，而查獲上情。

二、案經楊淑芬訴由臺南縣警察局（現改制為臺南市政府警察局）歸仁分局報告偵辦。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查，本判決下列所引用認定事實之所有傳聞證據資料，均非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人均不爭執該等證據資料之證據能力，於本院辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳火炎矢口否認有殺人之犯行，辯稱：當日伊向吳海澄請領七月份薪水，吳海澄不但不給，還與其母吳宋金隨拿掃把柄、畚斗刺伊胸部及肚子，伊受不了，剛好發現水泥爐內有1把水果刀，乃拿取該水果刀，於撥開吳海澄後，順勢刺向吳海澄背部，而吳海澄受傷退出跌倒在行大街路上時，伊即馬上離開，沒有追殺動作，並無殺人犯意云云。

二、經查：㈠被告吳火炎如何於99年8月9日14時40分許至前雇主即被害人吳海澄臺南市○○區○○里○○街343-2號住處，催領7月份之薪資，因未能如願且與吳海澄發生爭執，被告於同日15時許，攜帶水果刀返回上址，從被害人吳海澄住處騎樓左側進入，於毫無預警情況下，逕持水果刀朝當時在騎樓右側近水泥爐堆放處彎腰搬貨之被害人吳海澄後背部猛刺一刀，後吳海澄、吳宋金隨乃分持畚斗及掃把柄反抗，吳海澄並逐步退至對街行大路343-1號門口處並跌倒在地，被告吳火炎仍繼續追出迫近並作勢欲繼續行刺，在旁之吳海澄弟媳杜炒見狀大聲勸阻，被告因而中止犯行並離去等情，業據被害人即證人吳海澄於警詢、偵查及原審審理時指證明確（見警卷第8-13頁、偵查卷第14頁、原審卷第109-112頁），核與證人吳宋金隨、杜炒於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第13頁、第113頁反面-115頁、原審卷第116-117頁），並有案發現場及水果刀丟棄現場照片計12張附卷可稽（見警卷第29-34頁）。

且上開證人所述被告行刺動線及吳海澄被刺位置及被刺後閃避退出跌倒之地點，亦經原審於100年5月30 日勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場圖、現場照片在卷足憑；

又被害人吳海澄因被告持刀猛刺，因此受有背部穿刺傷併腎臟、橫隔膜、肝臟穿刺傷併腹內出血等傷害，有臺南市立醫院、高雄榮民總醫院診斷證明書附卷可參（見警卷第26-27頁），其因上開傷勢，復經高雄榮民醫院於99年8年9日施行腎臟腺修補、橫隔膜修補、肝臟修補手術，住院治療後於同年8月17日出院，亦有高雄榮民醫院檢送之病歷影本附卷可證（見原審卷第43頁、第49頁），故此部分之事實，堪予認定。

㈡被告雖辯稱：因吳海澄及吳宋金隨先持畚斗、掃把柄攻擊伊，伊因不堪毆打，於發現水泥爐內放有水果刀，為了防衛才拿取該水果刀刺傷吳海澄，並無殺人犯意云云，並舉臺南市立醫院診斷證明書為據（見警卷第28頁）。

惟查，扣案之水果刀並非被害人吳海澄店內所有，吳海澄係經營五金行，主要係販賣清掃用具，並無販賣扣案水果刀等情，迭據被害人吳海澄證述明確（見警卷第11頁、偵查卷第14頁反面、第41頁、原審卷第112頁反面），核與被害人吳海澄之妻楊淑芬所述：伊家中沒有扣案之刀子之情節相符（見偵查卷第14頁）；

且扣案水果刀若係被害人吳海澄所有供販賣之用，自應擺放在店內，豈會放在騎樓下之水泥爐內，此顯然違反常情。

是被告辯稱：水果刀係從騎樓下水泥爐內所取得云云，應與事實不符；

至證人杜炒於偵查中雖證稱「被告第2次來的時候，沒看到他拿刀」云云（見偵查卷第62頁），但證人杜炒並未目睹被告於騎樓下第一次行刺被害人之情，係被害人被刺後退出時，其始目睹該過程等情，已據證人杜炒於警詢、原審審理時證述明確（見警卷第53頁、原審卷第113頁反面），則證人杜炒於偵查中所為第2次沒看見被告拿刀子之證詞，其真意應係未目睹被告進入騎樓而言，是其上開偵查中證詞並不足以認定該水果刀係其在水泥爐內所取出之依據，併此指明。

又被告係在被害人吳海澄毫無防備逕持刀刺入其背部等情，業據被害人吳海澄歷次於偵查及原審審理時指證明確，核與吳宋金隨於偵查中證述：本件事發前伊與兒子吳海澄在整理東西，後來聽到被告喊一聲要讓你死，接著就聽到吳海澄叫一聲，轉頭看時，見被告從吳海澄背部把刀拔出來，作勢還要再刺，因而趕緊衝過去抓被告的手，要搶他的刀子，結果遭被告一把推開倒地，因此趕緊拿起掃把，打被告手臂等情相符（見偵查卷第14頁）；

又被害人吳海澄上開背部傷口深度依電腦斷層判斷撕裂傷有15公分深，有臺南市立醫院99年10月22日南市醫字第0990000830號函附醫師陳郁錚出具之傷口深度判斷意見書在卷足憑（見偵查卷第27頁），則從被害人吳海澄身體正面均無任何傷害，而係背部重創之情形觀之，被害人吳海澄所述係在毫無防備下突遭被告行刺即與其所受傷害情狀相吻合；

再者，案發地點係在被害人吳海澄住處騎樓下緊鄰道路，被告若受到對方以掃把柄、畚斗之攻擊，以被告當時身體狀況，其當可轉身閃避逃離現場，自無需以水果刀自衛並反刺對方之必要，且雙方若係正面遭遇，被告更不可能在被害人吳海澄背部施以重創之機會；

又被害人吳海澄受創後仍與其母吳宋金隨分持掃把柄、畚斗之反擊等情，業據其2人指陳明確，被害人吳海澄為求保命自與其母奮力反擊，則被告因此受傷害，乃自然之理，其所提出之上開診斷證明書並不能證明被害人及其母有先出手傷害之情，是被告辯稱係因不堪被害人吳海澄及其母吳宋金隨之攻擊，不得已才順手持水泥爐內之水果刀反擊云云，顯無足採。

㈢被告復辯稱：伊刺傷被害人吳海澄後，即離開現場，未有繼續追殺之舉動，伊無殺人之犯意云云。

惟查，被害人吳海澄遭刺傷後逐步退至對街行大路343-1號門口處並跌倒在地，而被害人吳海澄後退時，被告猶持刀逼近追殺之情，已據被害人吳海澄指證明確，並經證人杜炒、吳宋金隨證述屬實，證人杜炒並稱：伊喊吳火炎拜託你不要再刺了，喊了5、6聲，被告才停止等語明確（見原審卷第114頁），被告亦自承當時有聽到杜炒喊不要再刺的聲音等情（見偵查卷第61頁），足見上開證人所述並非子虛。

被告若刺殺被害人吳海澄1刀後即逕行離去，被害人吳海澄自不須退至對街，吳宋金隨亦不必持掃把柄等物抵擋，證人杜炒更無須對被告央求上情，可見被告辯稱伊行刺後即離開現場，並未逼近追殺云云，應非屬實。

㈣被告復辯稱：伊身強體壯、孔武有力，而被害人吳海澄及其母吳宋金隨身形瘦弱，其等無法抵擋伊之蓄意攻擊，若伊有殺人意思，焉有可能僅行刺1刀，且當時被害人吳海澄已跌坐在地，依證人杜炒之證言，當時已無人可擋，伊若要執意殺被害人吳海澄，自可繼續攻擊，何須轉頭離開，足證伊無殺人意思云云。

惟查，被告對被害人行刺1刀後，被害人及其母親及時拚命反抗，被害人吳海澄復退至對街，被告因被害人及其母吳宋金隨之反抗故而僅能行刺1刀，此並無違背常情；

又被告若無殺人意思，何須突破吳宋金隨持器物之抵擋而逼近被害人吳海澄？至被告逼近被害人吳海澄擬再對之刺殺時，適因證人杜炒勸阻而覺悟進而放棄殺意，充其量僅構成中止犯減刑之事由，尚難以此即認無殺人犯意，是被告上開辯解，亦非可取。

㈤被告另辯稱：伊既未攻擊被害人之頭、頸致命部位，以當時情形而言，亦不可能攻擊被害人臀部以下部位，而背部係身體最明顯之部位，伊自會不加思索持刀攻擊；

況被害人被刺送醫後，意識仍保持清醒，足見其傷勢並非達於可危害其生命之程度，依主客觀綜合以觀，伊未有殺人意思云云。

惟查，人之頭部因有頭骨包覆，且面積較小，以刀行刺，不易得手，是一般以水果刀作為行刺之用，通常會選擇面積較大之背、腹部為下手目標，此與一般以棍棒類通常猛擊頭部取人性命之情形不同；

況被告係趁被害人彎腰搬貨之際自後行刺，其當朝被害人背部下手較易得手；

因此，被告辯稱伊未行刺頭頸反而係行刺背部，故無殺人意思云云，自非可取。

又被害人被刺後已經暈了，不知道當時情形，亦據被害人指陳明確（見偵查卷第43頁），被害人若非受傷嚴重，於此危急情形之下，當盡其所能逃離現場，然其卻倒坐於地任由被告持刀逼近，足見被害人確受有重創，要無疑義；

至其送醫時，其意識縱使恢復清醒狀態，但此與是否會危及生命無關；

質言之，重創之人並不因意識清醒而認無生命危險，此由被害人仍須緊急送醫及轉診即明。

本件被害人經送至臺南醫院時，被害人尚認該院無法處理，因而於同日轉至高雄榮總急救，且住院長達9日之情，有上開臺南市立醫院、高雄榮民總醫院診斷證明書及高雄榮民醫院檢送之病歷影本可證（見原審卷第43頁、第49頁），足見被害人受創非輕，是被告以上情辯稱無殺人犯意云云，亦非可取。

㈥按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故殺人未遂或傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀犯意為何，行為人未必吐實或避重就輕，因此行為人於加害時有無殺意或傷害故意之判斷，自應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人因何原因逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認。

被告雖以伊與被害人計日相處情形尚可，並無深仇大恨，且若有殺人意思則其薪資必然無法領取，益見伊無殺人犯意云云。

但查被告所持之水果刀為金屬材質，且屬刀鋒銳利之利刃，有照片附卷可參（見警卷第33頁）。

而背部對應之胸、腹部為人體之重要部位，內有腎臟、肝臟等重要臟器密佈及主要血管所在，以利刃刺入，足以導致死亡，乃眾所周知之常識，被告係智識健全之成年人，對此自應有所認識，然被告竟持刀在被害人毫無預警之情形下刺入右後背，造成深度達15公分之重創，並傷及腎臟、橫隔膜、肝臟等重要器官，足見其用力之猛，其於被害人吳海澄閃避退出之對街處，仍未鬆手繼續持刀追及，益見其殺人犯意堅定。

再參以被告主觀上之行為動機，係在行兇前因領取薪水不順，並與吳海澄發生口角，參以被告於警詢所述「想一想薪水怎麼這麼難領，心有不甘」等語（見警卷第3頁），可見被告逞兇確屬因無法領取薪資，心有不甘，於盛怒之餘，已無暇念及與被害人之關係及日後能否領得薪水等後果憤而逞兇無訛，是由上揭主、客觀情狀以觀，被告於行為時應具有殺人之犯意，並非僅有傷害之犯意甚明，被告辯稱僅有傷害之犯意，即非可採。

㈦綜上所述，被告因無法領取薪水並與被害人吳海澄發生口角後，持水果刀刺殺被害人，致被害人受有上述重創，被告即有殺人之故意，應可認定。

被告前揭辯以無殺人之犯意，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

按犯罪之未遂有未了未遂與既了未遂之區分，所謂未了未遂或稱未完成之未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行，而未完成實行行為；

既了未遂有稱已完成的未遂，係指行為人著手於犯罪行為之實行後，雖已完成實行行為，但尚未發生結果之未遂。

二者於中止犯之適用，在未了未遂的情況，行為人只須消極放棄實行犯罪行為，即可成立中止犯；

而在既了未遂的情況，則行為人除中止外，尚須積極防止結果之發生，始能成立中止犯。

刑法第27條第1項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者減輕或免除其刑」。

其所定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止者」，為未了未遂之情形；

所定「已著手於犯罪行為之實行，而防止其結果之發生者」為既了未遂之情形（最高法院100年度台上字第4615號判決意旨參照）。

又「中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂（最高法院98年度台上字第2391號、99年度台上字第3680號判決意旨參照）。

查本件被告刺傷吳海澄，吳海澄退至對街行大路343-1號處，被告仍持刀追及迫近欲行刺吳海澄，因聽聞在旁之被害人吳海澄弟媳杜炒頻頻喊叫「拜託不要再刺了」等語，因而頓時警醒停手，逕自離去等情，此據證人杜炒於原審審理時證述屬實（見偵查卷第61-62頁、原審卷第114-115頁），依此觀之，被告對被害人行刺1刀後，猶持刀追出欲繼續刺殺被害人，則依被告認知其所完成之刺殺1刀行為，尚不足以實現該殺人之不法侵害，亦即其殺人實行行為尚未完了，其於證人杜炒呼叫後始中止其後之追殺行為，此即屬上開所謂之「未了未遂」之中止；

被告見被害人倒地，於現場無其他障礙事由之情形下，消極放棄實行繼續刺殺被害人之犯罪行為而離去，即符合中止犯之要件，自應論以中止未遂，應依刑法第27條第1項前段規定，減輕其刑；

至被告雖於當日上午10時許有飲酒情形，但距行為時已有5小時之久，體內酒精量已代謝多時，況其亦自承當時精神狀況良好、意識清醒等語（見警卷第5頁，偵查卷第63頁），復佐以被告能精準行刺被害人之情，可見其行為時並無精神障礙之情形，核無刑法第19條之適用，併此指明。

四、原審以被告殺人未遂罪證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段之規定，並審酌被告僅因薪資問題與被害人發生口角，於盛怒之餘即持刀朝被害人背部猛刺，造成被害人傷勢非輕，手段兇殘，惡性不輕，惟考量其已與被害人達成和解（有卷附和解書可稽），並斟酌其犯罪動機、目的、手段、生活狀況及高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，並說明扣案之水果刀1把，因無法證明係被告所有，爰不予以宣告沒收等，核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥當，被告提起上訴否認有殺人犯意，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。