臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,1153,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第1153號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡和斌
選任辯護人 裘佩恩律師（扶助律師）
魏琳珊律師（扶助律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100 年度訴字第131號中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8684號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡和斌前因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第65號判處有期徒刑4月確定，於民國96年5月14日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。

其明知海洛因係第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於下列時地先後2次販賣第一級毒品海洛因：㈠蔡和斌於98年10月25日1時許，以0000000000號行動電話與吳勝皓持用之0000000000號行動電話聯繫，約定海洛因交易事宜後，蔡和斌即於嘉義市○區○○路40號「優仕大飯店」其承租之房間內，以每包1,000元之代價，將海洛因1包販賣予吳勝皓，並收取價金1,000元。

㈡蔡和斌於98年10月27日10時許，以0000000000號行動電話與吳勝皓持用之0000000000號行動電話聯繫，約定海洛因交易事宜後，蔡和斌即於嘉義市○區○○路40號「優仕大飯店」其承租之房間內，以每包1,000元之代價，將海洛因1包販賣予吳勝皓，並收取價金1,000元。

二、蔡和斌又明知甲基安非他命係第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，其知悉友人綽號「阿榮」之成年男子意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之意思，竟基於幫助販賣第二級毒品之犯意，分別於下列時地幫助「阿榮」販賣甲基安非他命之行為：㈠陳啟德於98年12月17日22時許，以持用之0000000000號行動電話與蔡和斌持用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買甲基安非他命，蔡和斌即基於幫助販賣第二級毒品之犯意，將此訊息告知「阿榮」，「阿榮」乃與陳啟德約定於嘉義市○區○○路76號歐特屋汽車旅館旁見面，並以每包4,000元之代價，販賣甲基安非他命1包予陳啟德而完成交易。

㈡陳啟德於98年12月23日23時許，以持用之0000000000號行動電話與蔡和斌持用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買甲基安非他命，蔡和斌即基於幫助販賣第二級毒品之犯意，將此訊息告知「阿榮」，「阿榮」乃與陳啟德約定於嘉義市○區○○路76號歐特屋汽車旅館附近之「巨蛋超商」旁見面，並以每包2,500元之代價，販賣甲基安非他命1包予陳啟德而完成交易。

㈢陳啟德於98年12月25日凌晨0時36分許，以上開000000000 0號行動電話與蔡和斌持用之0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，蔡和斌即基於幫助販賣第二級毒品之犯意，將此訊息告知「阿榮」，於同日深夜某時，蔡和斌、陳啟德與「阿榮」在嘉義市○區○○路76號歐特屋汽車旅館蔡和斌所承租之房內見面，陳啟德與「阿榮」約定要購買2錢之甲基安非他命後，即離開該汽車旅館，於同日半夜某時，「阿榮」即持2錢之甲基安非他命（分成2包）至嘉義縣太保市○○路5之16號統一超商旁將該2包甲基安非他命以9,000元之代價販賣予陳啟德而完成交易。

三、案經嘉義市政府警察局移請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，除證人吳勝皓、陳啟德於警詢之陳述，經被告爭執其證據能力，本院亦認無必要引為本案認定事實之證據外，其餘各證據資料，當事人及辯護人於本院審理時對之均表示無意見（見本院卷第63-64頁、第85-86頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。

貳、實體部分

一、訊據被告蔡和斌固坦承於上開時間與吳勝皓、陳啟德以上開電話聯繫，並與吳勝皓相約見面，及介紹「阿榮」與陳啟德見面，惟矢口否認有何販賣海洛因及幫助「阿榮」販賣甲基安非他命予陳啟德之犯行。

辯稱：伊係與吳勝皓合資向他人購買海洛因；

且伊只是單純介紹「阿榮」與陳啟德見面而已，不知「阿榮」與陳啟德2人要做何事，伊並無販賣海洛因及幫助販賣甲基安非他命之犯行云云。

惟查：㈠證人吳勝皓以持用之0000000000號行動電話於98年10月25日凌晨1時16分許、1時53分及同年10月27日10時41分許與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方於嘉義市○區○○路40號「優仕大飯店」見面等情，業據證人吳勝皓於偵查時證述明確（見99年度偵字第7509號第18頁），且為被告所不否認之事實，復有被告與證人吳勝皓通訊監察譯文在卷可查（見99年度偵字第7509號卷第23頁反面、第24-25頁反面），是此部分之事實，應堪認定。

㈡證人吳勝皓以持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話與分別於98年10月25日、同年10月27日聯絡而經警監聽之內容如下，有各該監聽譯文在卷可稽（見警卷第54頁、第58頁）：⒈98年10月25日：1時16分52秒：B（被告蔡和斌）：喂。

A（證人吳勝皓）：抱歉，這麼晚打給你。

B：誰？A：我小林仔。

B：嘿，你說誰打給我？A：我啦。

B：怎樣？A：想要跟你調零星的。

B：多少？A：1張。

B：等一下啦，我在外面，我等一下打給你。

A：好啦。

1時53分42秒：A（證人吳勝皓）：喂。

B（被告蔡和斌）：在那裡？A：我在樓下車上。

B：哪裡樓下？A：你這邊樓下啊。

B：要多少？A：1000啦。

B：這樣等一下。

A：嗯。

⒉98年10月27日：10時41分49秒：B（被告蔡和斌）：喂。

A（證人吳勝皓）：起來了嗎？B：怎樣？A：我人在難過，想要先跟你買1000。

B：好啊。

A：我從昨天晚上難過到現在，我到樓下打給你，好嗎？B：好啦。

㈢證人吳勝皓於偵查中證稱：伊於98年10月25日凌晨1時16分及1時53分與被告通話，此兩通通聯譯文內容係伊至嘉義市○○路優仕飯店找被告，向被告購買1,000元之海洛因，當場交易完成，並取得毒品；

98年10月27日之通聯譯文，亦為伊於優仕飯店向被告購買海洛因1,000元，伊交付1,000元給被告，一手交錢、一手交貨，今天警方給伊看的譯文，伊只有向被告購買2次海洛因等語明確（見99年度偵字第7509號第18頁正反面）。

復參酌上開通聯譯文內容均為簡短之問答，雙方即知悉對方所指之意義，且通聯譯文中均係確定對方欲購買之數額為多少、約定於何地見面，而對話內容語意隱晦，未敢言明雙方交易之物品名稱，核與一般正常物品買賣有別，其中出現「1張」之買賣毒品用語，與毒品交易情形相符，而證人吳勝皓於偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且當時未直接面對被告，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之證詞，又依上開通聯譯文內容以觀，被告與證人吳勝皓之對話並無何不悅之處，證人吳勝皓於毒癮難耐時尚且央求被告提供毒品供其解癮，足見其等之間並無嫌隙之情形，是證人吳勝皓自無設詞以誣陷被告之可能，況證人吳勝皓本身只有施用海洛因之習慣，並無施用海洛因以外毒品之情，已據其證述無誤（見99年度偵字第7509號卷第1頁反面、原審卷第140頁），是其有購買毒品海洛因之需求，該通聯譯文內容，係關於毒品海洛因之交易無誤，是證人吳勝皓上開證詞，自屬信而有徵而可採信。

㈣被告雖辯稱：伊係與證人吳勝皓合資向他人購買海洛因云云。

然查，被告於本院100年12月15日審理時供稱：「10月25日這次，吳勝皓身上有1,000元，叫我出2,000元一起去買；

10月27日這次他沒錢，他來跟我要，我拿給他解癮」等語（見本院卷第65頁），然於本院101年1月12日審理時卻供稱：「這兩次（即起訴書所指10月25、10月27日）都是吳勝皓拿1,000元來與我合資購買，不是我賣的」等語（見本院卷第87頁），前後所述顯有不同，其真實性已非無疑；

況證人吳勝皓於偵查均未提及有何與被告一同合資向他人購買海洛因之情，另參酌上開98年10月25日通聯譯文內容以觀，證人吳勝皓先向被告為購買毒品之數量、金額等意思表示，被告乃回電給證人吳勝皓確認要購買多少，證人吳勝皓此時乃回答「1000啦」等語，此係買賣雙方所為之交易行為至明；

另其等雙方於98年10月27日之通聯內容甚至出現「我人在難過，想要先跟你買1000」之語句，此顯為證人吳勝皓因毒癮難耐而向被告提出購買毒品之要約無誤，且通觀該通聯譯文中，被告與證人吳勝皓從未有討論購買毒品之出資額及由何人出面購買等情，自難認其等有合資購買海洛因之情形；

又所謂「合資」購買毒品，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無須與他人合資購買之必要性存在，而購買者若將所買毒品再次轉交予他人，不僅外觀上與販賣毒品極為相似，此舉亦足以增加被查緝之風險，吸毒者通常會儘量避免之，苟非有特殊情事，殊少以「合資購買」之方式取得毒品。

雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係特殊情況之前提下（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友或集資大量走私入境等），始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。

查被告與證人吳勝皓係98年間經人介紹認識之朋友等情，業據被告供述在卷（見99年度交查字第2533號卷第70頁），是其2人間並非親屬關係，亦無深厚交情至明，被告自無與交情不深之人合資購買海洛因之必要，是被告辯稱伊係與吳勝皓合資購買毒品海洛因云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈤證人吳勝皓嗣於原審翻異前詞，改稱：98年10月25日該次係伊與被告合資向別人購買毒品海洛因，購得後雙方各自取走彼此之分量；

98年10月27日該次係因伊沒有海洛因，要向被告調貨，被告說沒有，所以被告就請伊施用，被告沒跟伊拿錢云云（見原審卷第134- 135頁）。

然查，證人吳勝皓於偵查中之證詞及上開通聯內容均未提及合資購買毒品或調貨之情，則其嗣所稱之合資購買毒品或向被告調貨之說，即有可疑，且其於原審之初即已證稱「25日該次是向被告調1張即1,000元之毒品」等語（見原審卷第133頁），當中即已承認係向被告調1,000元之毒品，核與上開10月25日通聯譯文所載內容大致相符，故其嗣改稱係合資購買毒品云云，自非屬實。

而所謂調1,000元之毒品與購買1,000元之毒品實質上並無差異，純屬規避刑責之用語而已；

況其於偵查中所述：於98年10月25日凌晨1時16分及1時53分之通聯譯文，係伊向被告買1,000元之海洛因，一手交錢、一手交貨、當場交易完成等語（見99年度偵字第7509號卷第18頁），且於原審亦證稱：偵查中並沒有亂講等語明確（見原審卷第134頁），再參以98年10月25日之通聯譯文內容所載，當時證人吳勝皓已在被告所在地之樓下，且已自備1,000元，被告於確認證人吳勝皓所購買之毒品數量後，要證人吳勝皓「等一下」等語，客觀而言，其2人通話當時已處於得交易之狀態，是證人吳勝皓於偵查中所述其等該次有交易完成，應與事實相符，其嗣於原審上開合買毒品之說，顯屬無稽。

又證人吳勝皓於原審審理之初係證稱27日該次係請被告向他人調毒品，然於檢察官提示該日通聯譯文質疑其上開證詞時，旋即改稱：27日該次係伊沒有毒品，伊要向被告調貨，被告說沒有，所以有請伊吃毒品，被告沒有跟伊拿錢云云（見原審卷第135頁），則證人吳勝皓前後所述不一，不僅與其於偵查中所述該日確一手交錢、一手交貨、當場交易完成等情不符，更與該日之通聯譯文內容有異，顯係臨訟杜撰之詞；

再者，被告既無毒品海洛因，又何以得免費提供毒品予證人吳勝皓施用？此顯然違反常情。

綜上，證人吳勝皓於原審改稱係與被告合買或向被告調貨等情，顯係事後迴護被告之詞，要無足取。

㈥證人陳啟德以持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話分別於98年12月17日、同年12月23日、同年12月27日聯絡而經監聽之內容如下，有各該監聽譯文在卷可稽（見警卷第40、第43- 45頁）：⒈98年12月17日：22時3分50秒：B（被告蔡和斌）：回來了嗎？A（證人陳啟德）：有啊，我現回來鄉下了，等一下馬上進去。

B：馬上進來嗯？A：嘿。

B：我在後面喔。

A：哪裡後面？你住的後面。

B：飯店樓下。

A：飯店樓下？B：嘿啊，另外這邊啊，85這邊。

A：好我快到打給你。

B：這樣我跟他約下去了。

A：好，我朋友等一下走，我就可以進去了。

B：好。

22時38分46秒；

A（證人陳啟德）：斌哥，不好意思，你說在你住的後面嘛。

B（被告蔡和斌）：鼎川（飯店）這邊，我住的後面，靠近鼎川這邊。

A：靠近那裡？B：這條路，璇宮這邊。

A：喔，銀行璇宮那邊。

B：這間特力屋還是厚特屋，鼎川過來。

A：麻煩你出來一下。

B：我在外面，我現在在路旁。

A：好。

⒉98年12月23日：23時42分13秒：A（證人陳啟德）：喂。

B（被告蔡和斌）：你在哪？有要去市區嗎？A：沒有。

B：我想說如果有要去市區，晚上拿那個，我朋友說要試看看，我跟他說很好。

A：什麼東西？B：晚上拿給你那個。

A：嘿。

B：我本來還要過去跟他拿。

A：你那邊沒有喔。

B：嘿，就是都被拿光了。

A：我這也剩不多。

B：沒關係，我看看，如果要去要要去。

A：你沒有跟他叫喔。

B：沒有。

A：沒有叫你朋友過來玩。

B：你也還要喔。

A：也是可以。

B：好，我打給他看看。

A：喔。

⒊98年12月25日：0時36分27秒：B（被告蔡和斌）：我朋友昨天那個等一下要來，看你順便要嗎？A（證人陳啟德）：我現在在外面。

B：沒關係啊，看你怎樣啊。

A：我就在外面，如果我說要。

B：沒差，我來想辦法。

A：不然幫我叫兩個做工。

B：好。

14時25分46秒：A（證人陳啟德）：彬哥。

B（被告蔡和斌）：你要出來了嗎？A：你有去嗎？B：有。

A：有喔，我等一下進去不就有了。

B：好，有。

A：好。

14時37分42秒：A：彬哥，你在哪？B：裡面。

A：在裡面喔。

B：你要走進來，不然裡面有車。

A：喔。

B：不好意思。

㈦證人陳啟德於偵查中證述：被告知道誰在賣第二級毒品甲基安非他命，伊於98年12月17日向被告約好購買第二級毒品甲基安非他命，經被告聯絡其朋友後，於嘉義市銀河璇宮KTV旁向被告之朋友，以4,000元之價格，購買一錢之甲基安非他命，一手交錢，一手交貨；

於98年12月23日向被告約好購買第二級毒品甲基安非他命，經被告聯絡其朋友後，於嘉義市銀河璇宮KTV旁之巨蛋超商向被告之朋友，以2,500元之價格，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.5錢) ；

於98年12月25日當日，伊至被告位於銀河璇宮旁之汽車旅館，至該汽車旅館之房間，過不久被告之朋友亦到該汽車旅館之房間，伊告訴被告之朋友，伊欲購買2錢之第二級毒品甲基安非他命，之後伊先離開該汽車旅館，至嘉義縣太保市○○路上之7-11，向被告之朋友購買9,000元之第二級毒品甲基安非他命等語（見99年度交查字第2301號卷第5頁反面、第6頁）。

並參酌上開通聯譯文內容，證人陳啟德與被告之對話簡潔、互相確定雙方之位置，或由被告表示要幫證人陳啟德約人、或證人陳啟德表示要被告幫其約人，而對話內容語意隱晦，未敢言明雙方交易之物品名稱，核與一般正常物品買賣有別。

又其中出現「（證人陳啟德）：好我快到打給你；

（被告蔡和斌）：這樣我跟他約下去了。」

（17日之對話）、「（證人陳啟德）：沒有叫你朋友過來玩。

（被告蔡和斌）：你也還要喔。

（證人陳啟德）：也是可以。

（被告蔡和斌）：好，我打給他看看」（23日之對話）、「（證人陳啟德）不然幫我叫兩個做工」（25日之對話）等語，此係被告確認證人陳啟德欲購買毒品後，基於幫助他人販賣毒品之意，聯絡其販賣毒品之朋友即「阿榮」與證人陳啟德交易，況上開譯文中「兩個做工」，係毒品買賣用語，且被告亦於偵查中陳稱：兩個做工的應該係指2錢之甲基安非他命等語明確（見99年度偵字第8684號卷第23頁反面倒數第8行），益見證人陳啟德上開所述應非子虛，是被告應有將證人陳啟德購買甲基安非他命之訊息轉知其友人「阿榮」者，再由「阿榮」攜帶甲基安非他命前往交易之情無誤。

㈧被告雖辯稱：伊係介紹「阿榮」之朋友予證人陳啟德認識，讓其等直接聯絡，「阿榮」與陳啟德要做何事，伊不知情云云。

惟查，被告於偵查中已供稱：伊於98年12月23日與證人陳啟德之通聯譯文內容，係證人陳啟德稱要買甲基安非他命；

98年12月25日與證人陳啟德之通聯譯文內容，係伊告訴證人陳啟德說「阿榮「要來，看證人陳啟德要不要買甲基安非他命；

因為「阿榮」不留電話給陳啟德，陳啟德每次在等「阿榮」時會先拿甲基安非他命請伊，然後「阿榮」來了，伊就會離開，讓他們自己交易等語（見99年度偵字第8684號卷第23頁正反面）。

當中即指出證人陳啟德因無法取得「阿榮」之電話號碼，必須經由被告之轉知後其2人才得以見面並為甲基安非他命交易等情，此核與證人陳啟德於偵查中證稱：伊和被告係朋友，伊請被告幫伊問有沒有毒品；

伊買毒品要和被告聯絡，係因被告之朋友，有毒品可以賣伊；

伊如果沒有透過被告，直接和那個藥頭（聯絡），對被告不好意思，像是過河拆橋等情大致相符（見99年度交查字第2301號卷第6頁），況證人陳啟德與「阿榮」素不相識，若無特定目的，豈會一再透過被告而見面？由上可見，被告確有媒介其友人「阿榮」與證人陳啟德從事甲基安非他命之交易無誤，其辯稱僅係單純之介紹，不知其2人所為何事云云，顯係避重就輕之詞，殊非可採。

㈨證人陳啟德雖於原審改稱：伊係有一次在汽車旅館，被告之朋友「阿榮」私下告訴伊，其有販賣甲基安非他命，故伊才請被告幫伊聯絡「阿榮」出來交易，伊未告訴被告係要交易毒品，被告亦不知伊與「阿榮」間毒品交易之情云云（見原審卷第200頁）。

惟經原審訊問證人陳啟德並提示上開通聯譯文內容，何以上開通聯譯文內容中，並無證人陳啟德向被告表示有事要找被告朋友「阿榮」之意，證人陳啟德則改證稱：伊係與被告見面時，才請被告聯絡其朋友云云（見原審卷第202頁），其前後所述已有不同，已難遽予採信，且證人陳啟德與「阿榮」者既不相識，證人陳啟德卻屢屢與之見面，不難想像其中之原因，而被告既係「阿榮」之朋友，其媒介「阿榮」與陳啟德見面，豈有不問明緣由之理？復參以上開通聯譯文內容被告向證人陳啟表示「這樣我跟他約下去了」、「你也還要喔…好我打給他看看」、「我朋友昨天那個等一下要來，看你順便要嗎？」等情以觀，可見被告的確知悉「阿榮」從事販賣甲基安非他命之情事，於陳啟德表示要購買甲基安非他命之情形下，遂媒介其2人為甲基安非他命之交易無誤，是證人陳啟德嗣改稱被告僅單純約「阿榮」出來與伊見面，不知伊與「阿榮」間存有毒品交易之情云云，亦屬事後迴護被告之詞，委無可取。

㈩被告之辯護人另辯稱：被告並非幫助「阿榮」販賣毒品，而係幫助陳啟德取得毒品云云。

惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言；

而所謂幫助行為，兼賅積極、消極兩種在內，以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，即得謂之幫助（最高法院27年上字第2766號、49年台上字第77號判例意旨參照）。

查被告明知綽號「阿榮」與證人陳啟德係要交易甲基安非他命，雖無共同參與綽號「阿榮」之人販賣甲基安非他命之意思及其構成要件行為，但被告握有「阿榮」之電話號碼，而「阿榮」並不輕易將電話留給被告以外之第三人即證人陳啟德，陳啟德要購買甲基非他命非透過被告無以為之，是被告於買賣雙方中實居於重要地位，且與賣方存有更密切之信任關係，否則「阿榮」不會接到被告轉知之訊息，無懼是否遭警監控即與不相識之陳啟德相約為毒品之交易，再參以證人陳啟德所稱：「被告知道誰在賣安非他命」等語（99年度交查字第2301號卷第6頁），而被告亦自承：「98 年12月25日我告訴陳啟德說「阿榮」要來，看陳啟德要不要買安非他命」等語（99年度偵字第8684號卷第23頁反面），此與該日警方監聽譯文所載「：B（被告蔡和斌）：我朋友昨天那個等一下要來，看你順便要嗎？」等情相符，被告主動告訴陳啟德「阿榮」要來，並詢問陳啟德是否要購買甲基安非他命，後又聯絡「阿榮」出面與證人陳啟德交易毒品，此已非單純地幫助陳啟德取得毒品而已，實已居於牽線聯絡之地位，使友人「阿榮」得以順利賣出毒品，是其主觀上顯有幫助友人「阿榮」販賣毒品之意思，客觀上並有轉告他人要購買毒品訊息，甚至提供承租場地供買賣雙方洽商等行為，核屬對於綽號「阿榮」之人提供實施販賣第二級毒品罪之助力，有利於「阿榮」賣出毒品之行為，自屬幫助販賣第二級毒品之行為無訛，辯護人辯稱被告僅係幫助陳啟德取得毒品，非幫助販賣毒品云云，自非可取。

被告另以證人吳勝皓、陳啟德於偵查、審判中之證述，前後不一，真實性即有可疑；

況證人吳勝皓、陳啟德本身係從事販賣毒品之人，為邀減刑寬典，難免為不實之指證，是不應冒然採信其等於偵查中之證詞云云。

惟查，證人之陳述前後有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。

查證人吳勝皓、陳啟德於偵查及原審所為證述，固有前後不一之情形，但其等於偵查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且當時未直接面對被告，較無來自被告在場之壓力而出於虛偽不實之證詞，證人吳勝皓、陳啟德於原審審理時，因須當庭面對被告，即有來自被告方面之壓力，難免有反於偵查中證述內容之情。

是以本院斟酌上情，並參以被告與該等證人間之通聯譯文內容，足認證人吳勝皓、陳啟德於偵查中所述，並非子虛，反而其等於原審之證述，不僅前後不一，且與通聯譯文內不合，其等又無法合理地解釋此情，據此，自應以其偵查中所述，較為可採。

又證人吳勝皓、陳啟德雖亦從事販毒之行為，但證人吳勝皓向被告購買海洛因之數量甚少，參以98年10月27日之通聯內容，其購得毒品顯係作為個人解癮之用無誤，此與吳勝皓涉犯之販毒案件無涉，自不可能因其於偵查中所為上開指證，即可就其所涉犯之販賣毒品罪，獲得減刑之寬典；

又證人陳啟德與被告除上開98年12月17日、23日及25日之通聯外，尚於同年月18日、24日、26日及99年1月1日、3日、4日與被告有通聯紀錄，有該通聯譯文在卷可稽（見警卷第41-47頁），但證人陳啟德確明白指證被告只有於98年12月17日、23日及25日之3次通聯後媒介「阿榮」與伊為毒品交易，其餘之通聯內容與毒品無關，可見其並非無端指證，況其所指證之情，已有通聯譯文可資佐證，而依該通聯譯文內容，被告媒介幫助「阿榮」者販賣甲基安非他命予陳啟德之情，均已如上述。

則證人吳勝皓、陳啟德於偵查中之指證顯有憑據而可採信，被告辯稱該等證人於偵查中之證詞有誇大不實或為為邀減刑寬典而為不實之指證云云，殊無可取。

查海洛因、甲基安他命均係為物稀價昂，命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責綦重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。

次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。

販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；

惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。

是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平（最高法院97年度台上字第5379號判決意旨參照），本件被告與吳勝皓；

「阿榮」與陳啟德間並無特別交情，則被告、「阿榮」2人實無甘冒風險無償提供或以原價提供予吳勝皓、陳啟德等人施用之理，堪認被告售出之海洛因、「阿榮」售出之甲基安非他命之價格必然高於其所販入之價格而有從中牟取差額利潤，其等顯均有營利之意圖甚明。

綜上各節，相互勾稽以觀，被告確有販賣第一級毒品海洛因、幫助販賣第二級毒品甲基安非他命等情，至為灼然，其所辯各節，無非臨訟卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1、2項所稱之第一、二級毒品，不得持有、販賣，故核被告先後2次販賣海洛因予吳勝皓之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各該販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後3次幫助「阿榮」販賣甲基安非他命予陳啟德之行為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項幫助販賣第二級毒品罪。

被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以96年度嘉簡字第65號判處有期徒刑4月確定，於96年5月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

被告上開3次幫助「阿榮」之人販賣第二級毒品，並無證據證明被告有何利得，犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，其此部分同時有刑之加重及減輕事由，應就有期徒刑、罰金刑部分先加後減之。

被告所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告上開2次販賣海洛因之犯行，每次販賣得款僅1,000元，量數非鉅，僅係販賣予染有毒癮者解癮（見98年10月27日通聯譯文），核其犯罪情節，當非大盤或中盤毒梟者可資等同併論，如各量處法定最低度本刑無期徒刑，尚嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第30條、第59條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告係國中畢業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，或幫助販賣毒品，足以使購買者導致生理及心裡之毒害，形成戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，具有相當之惡性，其犯後否認販賣第一級毒品、幫助販賣第二級毒品之犯後態度等一切情狀，分別量處有期刑17年6月、17年6月、6年、6年、6年，並定其應執行刑有期徒刑19年，及就其販賣第一級毒品所得計2,000元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復說明被告雖持0000000000號、0000000000號、0000000000號手機做為聯絡販毒及幫助販賣毒品之用，惟該等手機及SIM卡均未扣案，復無其他證據證明該等SIM卡及行動電話均為被告所有之物，爰不予宣告沒收；

至「阿榮」之人雖因販賣第二級毒品而有15,500元之所得，惟其係幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯「阿榮」犯毒所得之物，不予以宣告沒收（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照），核其認事用並無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告雖聲請傳喚證人吳勝皓、陳啟德到庭證明有關其是否涉及販賣第一級毒品及幫助販賣第二級毒品之事實云云，然證人吳勝皓、陳啟德於原審已到庭接受檢辯雙方之交互詰問，且證述至詳，被告於本院亦表示認同該2名證人之證詞等情（見本院卷第64頁），其既認同該2名證人於原審之證詞，表示其對該2名證人於原審所述並無意見，準此，本院認無再予傳喚該2名證人之必要，併此指明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告分別於：㈠98年10月14日21時52分許，由蕭立群以持用之0000000000號行動電話與吳勝皓持用之0000000000號行動電話聯繫，約定交易海洛因事宜後，雙方於同日22時許在嘉義市○區○○路40號「優仕大飯店」電梯旁房間內，蕭立群先將3,000元交付吳勝皓，吳勝皓再走出房間以該3,000元向住在同飯店之被告購買海洛因1包。

㈡98年10月16日10時26分許，由蕭立群以持用之0000000000 號行動電話與吳勝皓持用之0000000000號行動電話聯繫，約定交易海洛因事宜後，雙方於同日10時40分許在上開「優仕大飯店」電梯旁房間內，蕭立群先將3,000元交付吳勝皓，吳勝皓再走出房間以該3,000元向住在同飯店之被告購買海洛因1包。

㈢98年10月22日12時39分許，由蕭立群以持用之0000000000號行動電話與吳勝皓持用之000000000 0號行動電話聯繫，約定交易海洛因事宜後，雙方於同日18時許在上開「優仕大飯店」電梯旁房間內，蕭立群先將1,000元交付吳勝皓，吳勝皓再走出房間以該1,000元向住在同飯店房間之被告購買海洛因1包，吳勝皓於購得該海洛因後，先扣留部分供己施用，餘再交付予蕭立群。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據加以佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度台上字第7086號判決意旨參照）。

三、公訴人以被告分別於上開時地先後3次販賣第一級毒品海洛因予吳勝皓之事實，無非以證人吳勝皓於警詢、偵查中之證述及通聯譯文為其論據。

訊據被告堅決否認有何上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並無上開3次之販賣毒品海洛因予吳勝皓之事實等語。

經查：㈠證人吳勝皓於偵查中證述：於98年10月14日，蕭立群有打電話給伊要購買海洛因，但伊不記得該次有無交付海洛因給蕭立群，若有的話，係拿著蕭立群的錢去找被告或陳秀茹等語（見99年度偵字第7509號第2頁），其究係向何人所購，已無從確定，況其於警詢已證稱：於98年10月14日，伊未販賣海洛因予蕭立群，該次蕭立群找伊，係詢問伊有無辦法購買海洛因等語在卷（見警卷第11頁），於原審時亦證稱：蕭立群於98年10月14日係要我幫他買毒品，當時伊大部分都是找陳秀茹等語（見原審卷第21頁），而證人吳勝皓於98年10月14 日上午10時許尚與陳秀茹共同販賣海洛因予孫繼邦，經原審法院以99年度訴字第864號判處罪刑之情，有該判決書可稽（見99年度交查字第2533號卷第49頁以下），以證人吳勝皓與陳秀茹之關係，堪認證人吳勝皓上開所述找陳秀茹拿毒品乙節，尚非全然無據。

雖證人吳勝皓於98年10月14日21時52 分47秒，如下之通聯內容：「A（證人吳勝皓）：喂。

B（證人蕭立群）：小林仔。

A：是。

B：現在如去馬上拿馬上有嗎？A：過來再說。

B：我就不夠錢」等語。

但此僅能證明其2人之間可能有毒品交易之事實，要難以此認定被告有該次之犯行。

㈡證人吳勝皓雖於警詢及偵查中證稱：蕭立群10月16日要向伊買海洛因，伊沒有海洛因，便拿蕭立群給的3,000元找被告買海洛因，從中扣下部分供自己施用，其餘交給蕭立群云云。

然於原審已改稱：蕭立群於10月16日找伊買毒品，該次賣給蕭立群之毒品係伊自己的等語明確（見原審卷第130頁），則其所證前後已有不一，真實性已非無疑；

再者，依其2人於98年10月16日10時26分03秒之通聯內容為：「：A（證人吳勝皓）：喂。

B（證人蕭立群）：小林仔，我現在馬上到」等語，此僅為證人吳勝皓與蕭立群間之單純對話而已，尚難以此作為補強證據而認定被告有於上開時間販賣海洛因之犯行。

㈢證人吳勝皓於偵查中證稱：伊於98年10月22日不能確定該次有無交付海洛因給蕭立群等語（見99年度偵字第7509號卷第1頁反面、第2頁），此與其於原審所述：伊於98年10月22日蕭立群有請伊幫其買毒品，但伊不確定該次有無販賣毒品給蕭立群等情大致相符（見原審卷第132頁）。

參以其於警詢中所述：伊並無於98年10月22日販賣海洛因予蕭立群等語（見警卷第10頁正反面），自難以其所述遽認被告有販毒之情。

至其於上開偵查中同時證稱：若有交付海洛因給蕭立群的話，也是蕭立群拿現金給我，伊再拿錢去找被告購買海洛因再交給蕭立群等語，然其係其假設之詞，尚難以此為被告不利之認定。

㈣又依證人蕭立群以其持用之0000000000號行動電話與證人吳勝皓持用之0000000000號行動電話，分別於98年10月22日聯絡而經監聽之內容及證人吳勝皓持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話於98年10月22日聯絡而經監聽之內容分別如下（見99年度偵字第7509號卷第5頁、第9至11頁）：⒈98年10月22日12時39分32秒：B（被告蔡和斌）：喂。

A（證人吳勝皓）：你那邊還有沒有一千。

B：沒有。

A：沒有了嗎？B：是要等一下。

A：好。

⒉12時40分23秒：B（證人蕭立群）：喂。

A（證人吳勝皓）：要等一下。

B：要等多久。

A：不會太久，他那邊剛好沒有了，我想他那邊有要先跟他調一下，我這邊也剛好沒有了。

B：這樣，要等約。

A：不會太久，等一下有我馬上打給你。

B：好。

⒊16時12分49秒：A（證人吳勝皓）：喂。

B（證人蕭立群）：我剛才打去為什麼那麼多人在那邊接。

A：哪有那麼多人在那邊接。

B：現在聲音為什麼那麼多。

A：在朋友這裡。

B ：喔！現在人在那裡，要去那裡找你。

A：要借多少錢。

B ：借，五佰、壹仟，先借先止一下，我要去朴子一下，朴子拿錢一下。

A：好我等一下打給你。

B：好。

⒋20時42分57秒：A（證人吳勝皓）：喂你說怎樣。

B（證人蕭立群）：我這裡有粗的。

A：啊，怎樣。

B：就剛好有1,000元我去拿粗的，拿不到去拿粗的你聽懂嗎？你先給我一餐，我拿我的粗的過去，先給我止一下，我過去才跟你說，到了再講，不然家裡也會罵我。

A：重點是我現在也沒有。

B：止一餐就好。

⒌20時49分52秒：B（被告蔡和斌）：喂。

A（證人吳勝皓）：喂，硬的跟你換軟的。

B：我沒有辦法，我就沒有。

A：我要換和我朋友換的。

B：我就沒有。

A：好。

㈤由上面通聯譯文內容觀之，證人吳勝皓於98年10月22日12時39分雖先向被告表示要購買1,000元之海洛因，被告當時已表示無毒品、需等待等語；

後證人蕭立群於同日12時40分、16 時12分、20時42分打電話向吳勝皓詢問是否有海洛因，並表示有1,000元之甲基安非他命可交換海洛因等情。

嗣證人吳勝皓乃於98年10月22日20時49分打電話予被告表示欲以甲基安非他命與被告交換海洛因，被告仍表示無海洛因等情以觀，自難僅憑上開通聯譯文即認證人吳勝皓曾於98年10月22 日18時許，在「優仕大飯店」電梯旁房內，取得蕭立群所交付之1,000元，再向住在同飯店房間之被告購得海洛因之情。

㈥雖公訴人以證人吳勝皓於98年10月22日20時57分16秒證人吳勝皓與被告尚有電話通聯，其內容為吳勝皓向被告表示「要拿8樓1號（即海洛因）有沒有辦法」，被告答「有」，證人吳勝皓續表示「那我拿錢過去」，被告則答以「喔」等語，可見被告與證人間確有海洛因交易之事實云云（見上訴書第2頁）。

惟查本件起訴書係認定被告於98年10月22日18時在「優仕大飯店」房內販賣1,000元之海洛因予吳勝皓之情，有起訴書可稽，但檢察官上訴理由書所引用者為22日20時57分16秒之通聯紀錄，二者相差3小時，非屬同一事實甚明；

再者，所謂之「8樓1號」係指重量8分之1錢之海洛因，時價為3,500至4,000元等情，已據證人吳勝皓於偵查中證述屬實（見99年度偵字第7509號卷第17頁反面），此與本件起訴書所指之交易價格為1,000元，截然不同；

況證人吳勝皓於98年10月22日20時49分打電話予被告表示欲以蕭立群提供之甲基安非他命換取被告之海洛因，可見此時蕭立群、吳勝皓並無1,000元之現款，則證人吳勝皓嗣後再打電話向被告表示要購買「8樓1號」即3,500至4,000元之海洛因乙節，核係新發生之事實，自與本件之起訴事實無涉，復佐以檢察官於偵查中已就被告與吳勝皓2人於98年10月22日18時以後至23日止有關類似毒品交易之通聯內容詳加查證（見99年度偵字第7509號卷第17頁反面至18頁），原起訴書均未將其內容列為犯罪事實或以之為證據，益見證人吳勝皓於98年10月22日20時57分16秒（或23日）與被告之通聯內容與原起訴之犯罪事實無關，且公訴人又未能舉證證明其2人該次通聯內容與係原起訴之事實有關，亦即該內容不在起訴範圍之內，此不利於被告之事實，自應由檢察官另行處理。

㈦公訴人另又以證人吳勝皓於原審提訊時與被告於囚車上有所接觸，且訊問後解還監所仍須面對其他受刑人，其應受到相當之心理壓力，是證人於原審之證詞任意性已受影響，然其於偵查中業已證述：於98年10月14日、16日、22日向被告購得海洛因之事實，並有通聯譯文可佐，自可據此認定被告此部分之犯行云云。

惟被告與證人吳勝皓身處不同監獄，是原審提訊時分由不同警備車提訊及解還之情，此有原審法院嘉院貴刑良100訴131字第1000023792號函可稽（見本院卷第81頁），公訴人認其2人同處一囚車而有交談之機會云云，自屬無據，且姑不論證人吳勝皓於原審中是否受有心理壓力及其於原審是否有迴護被告之舉，然其偵查中已無法肯定曾於98年10月14日、22日向被告購買海洛因之事實，已如上述，至證人吳勝皓雖證稱於10月16日有向被告購買毒品海洛因之情，但該日之通聯內容係吳勝皓與蕭立群之對話，且內容過於簡略，實無法作為補強證據以證明其犯罪事實，而證人吳勝皓嗣又改稱未有該3次之毒品交易行為等情，則公訴人以證人吳勝皓偵查中之證詞及通聯譯文即足以認定被告上開3次販毒行為云云，自非可取。

四、綜上所述，本件並無其他積極事證可資為認定被告確有此部分販賣第一級毒品海洛因之事實，公訴人所指被告此部分犯罪，依現有卷證資料尚未達於可排除合理懷疑而具法律上確信之程度，依首揭之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟法則，應認被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

五、原審以被告此部分犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核其認事用法並無不當，檢察官提起上訴以：依證人吳勝皓偵查中之證詞及通聯譯文內容，自可認定被告確有該3次販賣海洛因之事實云云，惟上開證據並不能認定被告販賣海洛因之犯罪事實，亦即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

本件檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（但應受刑事妥速審判法第9條之限制）
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。