臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,197,20110728,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第197號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭同會
選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師
黃紹文律師
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第276號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1671號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭同會犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。

偽造之承諾書壹紙沒收。

事 實

一、構成犯罪事實：㈠郭同會於民國85年7月13日邀同其父郭看及其祖父郭天擔任連帶債務人，向台灣土地銀行北港分行（下稱土地銀行北港分行）借款新台幣（下同）370萬元，並以郭天所有坐落雲林縣元長鄉○○段60地號土地為擔保物設定444萬元之最高限額抵押權，嗣郭同會為清償該借款，乃於88年6月2日以郭天為連帶債務人、吳文識為連帶保證人，並續以前揭土地為抵押物，再向土地銀行北港分行借款300萬元（下稱系爭借款）以清償上開借款。

嗣郭天於90年2月13日死亡，郭天就系爭借款之債務由其孫郭俊成等人繼承，然系爭借款於95年7月15日屆期未清償，台灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）即對郭天之繼承人、郭同會、吳文識等人聲請發支付命令，經臺灣雲林地方法院以97年度司促字第8279號核發後，郭俊成乃於97年10月29日清償系爭借款所積欠之本利及違約金共計3,024,466元。

㈡郭俊成清償後，乃依民法第749條之規定，向臺灣雲林地方法院民事庭起訴請求被告給付借款，經該院民事庭以98年度訴字第275號受理後，郭同會為卸免清償之責任，竟意圖為自己不法之利益，以郭天之名義偽造承諾書1份，內容略為：「立承諾書人：郭天於民國85年7月11日，提供所有名下雲林縣元長鄉○○段60地號、面積3427平方公尺、所有權全部，並借用人頭郭同會向臺灣土地銀行北港分行最高限額新台幣肆佰肆拾肆萬元正擔保借款；

此筆款項為承諾人所使用，並自行還款，往後有損害郭同會即人頭，願意負損害賠償責任，口恐無憑，特具此書。

此致郭同會、具承諾書人：郭天…中華民國86年9月13日」並盜蓋郭天於雲林縣元長鄉戶政事務所留存之印鑑章於其上，嗣於98年9月1日持民事陳報書狀檢附該偽造之承諾書影本向臺灣雲林地方法院行使之，繼於98年11月19日上開案件行言詞辯論程序時，於該第六法庭提出其所有偽造之承諾書原本由承辦法官與影本進行核對後發還，而接續向該院行使之，雖臺灣雲林地方法院之承辦法官因不採信該承諾書為真而仍判決郭同會敗訴，致郭同會意圖免除清償債務之利益未能達成，但已足以生損害於郭俊成及臺灣雲林地方法院裁判之正確性。

二、案經郭俊成訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料均同意作為本案之證據（見本院卷第56、85頁），而於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對上開犯罪事實均供認不諱，核與告訴人之指訴，及證人吳文識於原審證稱：「（問：你的意思是郭同會借的？）是。

（問：你的意思是連帶保證的這筆錢是郭同會借的？）應該是他借的。」

等語相符。

又系爭借款及其所用以清償舊債之85年7月13日借款名義上之借款人均為被告，此有農業發展基金貸款借據、台灣土地銀行北港分行98年9月29日北港放字第09800 00454號函附卷可稽（見原審民事卷影本第33頁反面、第34頁、第39頁反面）；

而85年7月13日向土地銀行北港分行所借貸之370萬元，係撥入被告本人於該行活期存款戶內（帳號：000-000-00000-0），同日取款200萬元以轉帳方式轉入台灣中小企銀北港分行於土地銀行北港分行之同業存款帳戶，旋又轉入被告於台灣中小企銀北港分行所開立之帳號000- 00-000000帳戶內，其餘借款金額則於同日再領取現金90萬元，85年7月18日領取現金942,229元，另系爭借款因清償上開舊債，則係撥入被告前揭土地銀行北港分行活期存款帳戶內等情，則有台灣土地銀行北港分行98年9月29日北港放字第0980000454號函及所附之長期擔保放款付出傳票、轉帳收入傳票、存摺類取款憑條、中期擔保放款付出傳票、客戶歷史交易明細查詢、支票存款送款簿、台灣中小企銀北港分行98年11月6日（九八）北港字第362號函及所附之支票存款送款簿、轉帳支出傳票、存款憑條等件在卷可證（見原審民事卷影本第33頁反面、第34頁、第35頁反面至第39頁、第41頁至第44頁、第56頁反面至第57頁反面）。

而郭天死亡後系爭借款尚有繳納本息，其中於91年5月23日及91年7月17日尚自土地銀行北港分行郭同會帳戶分別轉帳269,382元、261,328元及68,906元，另亦於土地銀行虎尾分行及北港分行多次臨櫃繳款，此亦有台灣土地銀行北港分行98年10月13日北港放字第0980000480號函附繳息還本明細表附卷可證（見原審民事卷影本第47頁反面及第48頁），足證系爭借款之借款人確為被告本人無誤。

此外復有98年9 月1日民事陳報書狀及其檢附之承諾書籍印鑑證明書影本（見原審民事卷影本第18-19頁）、原審98年度訴字第275號給付借款事件98年8月27日、98年9月10日、98年11月19日言詞辯論筆錄影本（見原審民事卷第12-13、20-23、58反面-61頁）等可資佐證，故本件承諾書確係被告臨訟所杜撰偽造者，堪予認定。

本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠按上訴人將其變造之條據提出法院請為追償，意在利用法院不正確之判決，達其使對造交付租穀之目的，自與施用詐術使人將第三人之物交付之情形無殊，即又成立詐欺罪名，雖其行使變造私文書之方法行為較詐欺罪為重，依刑法第55條，仍應從行使變造私文書罪處斷，但關於詐欺行為，究不能置而不論（最高法院29年上字第990號判例意旨參照）。

被告偽造承諾書，於前揭臺灣雲林地方法院民事庭審理98年度訴字第275號給付借款事件中行使，企圖藉此訴訟詐欺方式取得勝訴判決，以免除清償對告訴人之債務，嗣經該院法官審理後認該承諾書不實，而為被告敗訴判決，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；

同條第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。

被告盜用印章為偽造私文書之部分行為，不另論罪，又偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告於98年9月1日持民事陳報書狀檢附該偽造之承諾書影本向臺灣雲林地方法院行使之，繼於98年11月19日上開案件行言詞辯論程序時，於該院第六法庭提出偽造之承諾書原本而行使，均係基於同一行使偽造私文書之犯意，於同一訴訟中接續為之，僅侵害一個法益，應論以接續犯。

又被告持偽造之承諾書向臺灣雲林地方法院民事庭行使而為訴訟詐欺之犯行，係以一行為同時犯行使偽造私文書罪及詐欺得利未遂罪，應依想像競合犯之例，從較重之行使偽造私文書罪處斷。

公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄內雖未援引刑法第339條第3項、第2項之條文，惟此部分犯行業經起訴書犯罪事實欄所載明，且與所犯行使偽造私文書犯行有想像競合關係，本院自應併予審究。

三、撤銷改判理由：㈠原審以被告被訴行使偽造私文書之犯行罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查被告另犯有詐欺得利未遂罪，並與所犯行使偽造私文書犯行有裁判上一罪關係，原審未一併審理，自有違誤。

檢察官上訴指摘原判決漏未審酌被告涉犯詐欺得利未遂罪部分，因而均指摘原判決不當，為有理由；

另被告上訴請求給予緩刑，因而指摘原判決不當，則為無理由（詳述如后），但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡本院審酌：①被告其祖父郭天為其擔任連帶債務人並提供其名下之擔保物設定抵押，使其得以向土地銀行北港分行借款370萬元，被告已因此享有莫大利益，卻不思感恩，日後竟拒絕還款，致使郭天之繼承人即被告之親戚均無端負擔鉅額債務，而告訴人於代位清償後依法訴請被告清償借款，被告僅為卸免債務，即利用保管郭天印章之機會偽造本件承諾書，手段雖屬平和，犯罪之動機及目的卻不足取；

②被告為專科畢業，智識程度不低，卻利用其聰明才智於不法之途；

③被告與告訴人為堂兄弟關係，被告與郭天為祖孫至親，郭天為其擔任連帶債務人復提供擔保物使被告得以順利借款創業，均已如前述，被告不知飲水思源、感恩圖報，卻臨訟以其祖父郭天之名義偽造承諾書，製造郭天借用其名義擔任借款人之假象，非但有損於郭天之名譽，亦損害告訴人對其之債權，甚而險生影響法院裁判之正確性，所生危害不輕，惟被告已坦承犯行尚有悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

至於被告請求給予緩刑乙節，因被告迄未與告訴人達成和解，而告訴人於本院準備程序時到庭表示，如有達成和解始願原諒被告，惟本案發生迄今已逾一年，被告仍未與告訴人達成和解，且被告前有侵占、竊佔等前科，又有多件違反道路交通管理處罰條例事件之案件，尚難認被告確無再犯之虞，是尚不宜給予被告緩刑，併予說明。

㈢另偽造之承諾書原本，雖由被告於98年11月19日持之向原審民事庭行使，然經法官當庭與被告先前所提出之影本核對無誤後即予發還，此有言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審民事卷影本第59頁），而被告於本件原審審理中提出該承諾書亦僅係供鑑定之用，是該承諾書仍屬被告所有，係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至於被告於98年9月1日所持以向原審民事庭行使之承諾書影本，業經原審附於原審98年度訴字第275號民事卷內，已非被告所有，自無庸宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第2項、第3項、第55條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃子起
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第2項、第3項
（普通詐欺罪）
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。