臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,332,20110719,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第332號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡明城
選任辯護人 李宗貴律師
劉玟欣律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1675號中華民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵緝字第1338、1339號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡明城前於民國九十五年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第五七四號判處有期徒刑一年確定，嗣經臺灣臺南地方法院九十六年度聲減字一四二六號裁定減刑為有期徒刑六月確定後，於九十六年十一月二十三日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所示之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其內裝門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話（另案扣案）作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具，由蘇添丁、羅志遠各以0000000000號行動電話、（○六）0000000號電話撥打蔡明城之上開門號行動電話，約定購買毒品之地點後，於附表所示之販賣時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予附表所示之蘇添丁、羅志遠，總計得款新臺幣（下同）二千元（各次販賣毒品之時間、地點、對象、次數及販賣所得，詳如附表所示）。

因警方就上開門號0000000000號實施通訊監察，而循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、本案被告門號0000000000號行動電話與證人蘇添丁之0000000000號行動電話、證人羅志遠之（○六）0000000號電話聯絡之通訊監察譯文，係偵查機關依憑臺灣臺南地方法院核發之通訊監察書所為對於被告持用之上開行動電話進行通訊監察，並依通訊監察錄音內容製作通訊監察譯文，此有臺灣臺南地方法院九十九年度聲監字第八七號通訊監察書影本（見原審卷第三三頁）及上開通訊監察譯文在卷可憑。

而此部分通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，且檢察官、被告及辯護人對於員警依通訊監察錄音內容所製作之通訊監察譯文，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第四三頁），是以上開通訊監察所取得之錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，均得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

又刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。

查本判決其餘所引用具有傳聞性質之證據，本院準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第四一至四四頁、第五九至六一頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之為證據應屬適當，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力。

至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告蔡明城固供承0000000000號門號係其子蔡忠庭所申辦，蔡忠庭於九十七年間將之交予被告使用，被告即未再將該門號交還蔡忠庭等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與蘇添丁、羅志遠等人是合資購買海洛因云云。

被告辯護人則以：證人蘇添丁、羅志遠二人均涉有施用毒品案件，該二人之動機為減刑而舉發被告之可能性存在，其證言可信度極低。

又被告係與蘇添丁、羅志遠二人合資購買，並非販賣第一級毒品海洛因予其二人。

況如此小交易額，數量、交易次數甚少，被告焉有可能甘冒重度刑責而從事毒品之販賣，被告並無營利販賣毒品之意圖等語，為被告辯護。

二、經查：㈠被告於附表所示之販賣時間，接獲證人蘇添丁、羅志遠之電話詢問後，確實有在附表所示之販賣地點，各以四百元之代價，分別販賣第一級毒品海洛因予證人蘇添丁、羅志遠等情，業據證人蘇添丁於偵查中結證稱：九十九年二月二十七日晚上八點多，伊以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，與「鴨霸」蔡明城聯絡，當天是約在臺南市○○路附近某工廠，伊向「鴨霸」蔡明城購買四百元海洛因一包等語（見他字卷第九三頁）；

及證人羅志遠於偵查及原審審理中結證稱：伊以家中（○六）0000000號電話撥打0000000000號行動電話與蔡明城聯絡，約地點見面後，向蔡明城購買海洛因，九十九年二月二十八日那次是約在臺南市○○路某巷內之工廠交易，同年三月三日那次是約在臺南市○○路圖書館附近之停車場交易，同年三月五日那次是約在臺南市○○路某巷內之工廠交易，同年三月七日那次是約在工廠交易，都是向蔡明城購買四百元的海洛因一包等語綦詳（見偵字第四九六一號卷第一三五頁、原審卷第一五二頁反面至第一五四頁）。

㈡又證人蘇添丁、羅志遠之上開證言，佐以卷附證人蘇添丁、羅志遠所述渠等撥打之0000000000號門號之通訊監察譯文暨通訊監察書（見警卷第二七、三七、三八頁及原審卷第三三頁正、反面）所示時間及內容分別為：⑴證人蘇添丁於九十九年二月二十七日晚上八時五分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告約定工廠之購買地點；

⑵證人羅志遠於九十九年二月二十八日上午十一時四十九分許，以其（○六）0000000號電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告約定工廠之購買地點；

⑶證人羅志遠於九十九年三月三日上午八時十六分許及同日上午十時十六分許，以其（○六）0000000號電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告約定喜樹停車場之購買地點；

⑷證人羅志遠於九十九年三月五日上午八時三十二分許及同日下午五時二十五分許，以其（○六）0000000號電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告約定工廠之購買地點；

⑸證人羅志遠於九十九年三月七日下午三時二十分許及同日晚上十時二分許，以其（○六）0000000號電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，與被告約定工廠之購買地點。

並參以證人蘇添丁、羅志遠均曾多次因施用第一級毒品，經法院判決有罪在案，有臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一○八○號、本院九十九年度上訴字第九九七號刑事判決（見原審卷第八六至八八頁〈蘇添丁，累犯〉）及臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第六九九號刑事判決（見原審卷第九三至九四頁〈羅志遠，累犯〉）附卷可稽，足認證人蘇添丁、羅志遠前揭所指其分別於如附表所示時地，向被告購買第一級毒品海洛因等情，經與上開與其陳述具有關連性之補強證據相互勾稽印證，具有相當程度之真實性，顯非虛妄誣指之詞，核屬信實可採。

㈢被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯；

惟查：⒈上開門號於九十七年二月二十七日啟用，申請人為被告之子蔡忠庭，有上開門號之基本資料查詢一件在卷可按（見原審卷第九七頁），被告並供承該門號自蔡忠庭於九十七年間交予其持用後，迄其於九十九年三月二十日借予案外人葉瑞源使用前之這段期間，伊並沒有將該門號借予其他人使用等語（見原審卷第四七頁反面、本院卷第四四頁反面），足見證人蘇添丁、羅志遠所證稱持用0000000000號門號與渠等通話，並販賣海洛因予證人蘇添丁、羅志遠之人，確係被告無訛。

⒉依上開證人蘇添丁、羅志遠所述渠等所撥打之0000000000號門號之通訊監察譯文暨通訊監察書所示時間及內容（見警卷第二七、三七、三八頁及原審卷第三三頁正、反面），證人蘇添丁、羅志遠於撥打被告所持用之0000000000號行動電話與被告聯繫時，確實僅向被告詢問地點，並未多有其他之解釋或說明，此與證人蘇添丁、羅志遠證稱其與被告在電話中約定交易地點後，即前往各該地點向被告購買海洛因等節相符，堪認證人蘇添丁、羅志遠上開證詞應屬實情，而可採信。

且由證人蘇添丁、羅志遠與被告之通話過程，除了確認地點外，並無多餘之對話一情可知該通話之雙方對此種例行性之詢問已習以為常，彼此互有默契，才不須就通話目的做進一步之溝通或詢問，此亦與毒品買賣之雙方在電話中常以隱晦之暗語，代表交易之毒品種類、數量，並未就其他交易細節多做談論之交易常情相類似，益證證人蘇添丁、羅志遠證稱上開各該通訊監察譯文內容，係渠等撥打電話向被告購買毒品之通話，為可採信。

⒊另警方依上開門號實施通訊監察所得之情資，前往臺南市○區○○路八八巷一七八號旁鐵皮屋拘提案外人葉瑞源到案，徵得案外人葉瑞源之同意執行搜索時，當場扣得被告交予案外人葉瑞源持用之上開門號手機一支，此有搜索扣押筆錄一件及扣押物品照片八張在卷可證（見警卷第六六至六九頁）。

徵諸葉瑞源於偵查及原審審理時業以證人身分具結證稱：該0000000000號手機是被告於九十九年三月二十一日要上台北之前，在被告哥哥位於臺南市○○路三二一巷四一號鐵皮屋之麵包工廠內交給伊，交待伊說如果有人打0000000000號電話來購買海洛因，就幫忙送海洛因去給客人，一包海洛因價錢四百元，伊幫被告賣海洛因，被告就提供海洛因給伊施用，被告上台北前交給伊四十包海洛因，伊都賣完及施用掉了等語明確（見偵字第四九六一號卷第一七七頁及原審卷第一四六至一四八頁），且證人葉瑞源與被告間並無何怨隙，其本身所涉之上開販毒犯行於另案偵審過程中始終坦白承認，並無為脫免自身刑責而故意誣指被告之情事，此有證人葉瑞源另案之臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第五六○號、本院九十九年度上訴字第九二六號刑事判決書在卷可查（見原審卷第八四至八五頁、第一○六至一一六頁），而以證人葉瑞源所指其取得該0000000000號門號行動電話持用之時間，與被告自承其交付該門號行動電話予證人葉瑞源之時間互核相符，且在此之前，並無任何人指證撥打上開門號後係由證人葉瑞源交付海洛因，而均指證係撥打上開門號向被告購買海洛因，益見證人葉瑞源證稱：被告有在販賣海洛因，一包海洛因價錢四百元，其為無償獲得海洛因施用，才在被告於九十九年三月二十一日上臺北後，幫被告接聽該門號行動電話代送海洛因之證詞可信度極高。

被告辯稱其將該門號行動電話借予證人葉瑞源使用，以換取海洛因施用云云（見原審卷第四七頁反面），無非推諉卸責之詞，不足採信。

⒋又被告雖辯稱其與證人羅志遠是合資購買海洛因云云，惟據證人羅志遠所否認，且經證人羅志遠迭於偵查中結證稱：「（你施用的海洛因是向蔡明城購買還是合資購買？）我與廖震南有合資，有時候是我自己獨資購買海洛因，我們直接向『鴨霸』蔡明城購買海洛因。

（你有無請蔡明城向他人購買海洛因？）沒有，我是直接打電話向蔡明城購買。」

等語（見偵字第四九六一號卷第一三五頁），於原審審理時結證稱：「（你施用的海洛因來源？）打手機跟藥頭買。

（藥頭是誰？）就是坐你旁邊的那個人（指被告），我之前只知道他的外號叫做『鴨霸』。

（你用手機跟他如何聯絡購買毒品？）我打手機過去，他就會跟我說地點，我就過去約定地點，先拿錢給他，他再拿海洛因給我。

（你都不用先跟對方講買幾包？）我都固定差不多四百元一包。

（你是不是有跟廖震南合資購買過毒品？）有。

（這樣每次購買的數量應該會有不同？）都一樣，我跟廖震南合資一次也都是購買四百元一包，一起施用。

（這幾次是你跟蔡明城購買海洛因，還是跟被告蔡明城合資向別人買？）我沒有跟被告蔡明城合資，每次都是我拿錢給蔡明城，蔡明城就拿毒品給我。」

等語明確（見原審卷第一五二頁反面至第一五三頁正面、第一五四頁），而證人羅志遠所證情節，核與證人廖震南於偵查及原審結證稱：其與證人羅志遠合資向「鴨霸」蔡明城購買海洛因施用等語相符（見他字卷第九六頁、原審卷第一五六頁反面），足認證人羅志遠確未與被告合資購買第一級毒品海洛因，而係向被告購買海洛因甚明。

被告辯稱其係與證人羅志遠合資購買海洛因云云，顯無事實基礎可資佐證，洵難採信。

⒌至於證人蘇添丁嗣於原審審理中雖附和被告所辯合資購買之詞，而改證稱：「九十九年二月二十七日當天我問被告是否可以拿到海洛因，被告叫我等一下，他出去十幾分鐘後回來，跟我說他是跟別人盤的」，「（檢察官問你你施用的海洛因是跟蔡明城購買還是合資購買的，你回答你是直接跟蔡明城購買海洛因，為何剛才說是跟蔡明城合資購買？）當時我是要跟蔡明城買海洛因，蔡明城跟我說他是跟別人盤的，實際上我有拿四百元給蔡明城，所以檢察官問我時，我說我是跟蔡明城購買海洛因，不然要我怎麼講，因為我四百元是直接拿給蔡明城，但是蔡明城那一天是跟我說，他是跟別人盤的。

蔡明城當天跟我說他出六百元，我出四百元。

檢察官問我時，我就是說我有把錢拿給蔡明城。」

等語（見原審卷第一七四頁反面至第一七五頁反面）；

然觀證人蘇添丁於偵查中對檢察官訊問：「你施用的海洛因是向蔡明城購買還是合資購買？」，明確回答：「我是直接向『鴨霸』蔡明城購買海洛因。」

檢察官再問：「你有無請蔡明城向他人購買海洛因？」證人蘇添丁亦明確答稱：「沒有，我是直接打電話向蔡明城購買。」

等語（見他字卷第九三頁），則以檢察官訊問之內容，及證人蘇添丁回答之內容，顯見證人蘇添丁確實明瞭「向被告購買海洛因」，與「和被告合資購買海洛因」，係屬截然不同之二件事情，不可能有誤認之情形。

且依卷附九十九年二月二十七日被告與證人蘇添丁之該則通訊監察譯文．證人蘇添丁致電詢問被告時，只有問被告：「在哪裏？」，被告答稱：「工廠」，證人蘇添丁即回稱：「好」（見警卷第二七頁），並未有任何詢問被告可否調到毒品之意，又如何能肯認被告必定可以向他人調到毒品提供吸食或被告必定有與證人合資購買毒品施用之意願？可知證人蘇添丁撥打該通電話給被告時，主觀上當係肯認被告可以交付毒品海洛因予伊，且就被告交付海洛因之數量、金額等，已與被告達成默示之合意，彼此間有一手交錢一手交貨、銀貨兩訖之交易默契存在，並無要被告從中代為訂購、交付毒品之意，在電話中才未就此多做洽談。

再者，證人蘇添丁亦稱其當時有交四百元給被告，被告並直接交給他一包海洛因，並未提及出資比例、亦未當場朋分、共同吸食之情形（見原審卷第一七六頁），益徵證人蘇添丁當時確係向被告購買毒品海洛因，而非與被告合資購買海洛因甚明。

是以證人蘇添丁事後於原審翻異前詞，應係附和迴護被告之詞，不足採信。

⒍又施用毒品者供述之憑信性，雖不及於一般人，然施用毒品者所為向某人購買之供述，如有補強證據擔保其真實性，自無不予採信之理。

被告辯護人雖稱證人蘇添丁、羅志遠二人均涉有施用毒品案件，該二人之動機為減刑而舉發被告之可能性存在，其證言可信度極低等語；

惟查，本案係警方就被告持用之門號0000000000號實施通訊監察而循線查獲被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，故證人蘇添丁、羅志遠二人並無從因供出毒品來源而獲有依毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕或免除其刑之利益，要難認渠等有為邀輕典而為不實陳述之動機。

再者，證人蘇添丁、羅志遠二人關於渠等向被告購買第一級毒品海洛因之供述，復有上述補強證據足以佐證擔保其具有相當程度之真實性，自得據以對被告為不利之認定。

⒎另被告及辯護人於原審及提起上訴時雖曾聲請傳喚證人陳奇昌到庭作證，用以證明被告於附表所示之時間係在臺北賣麵包，不會在臺南賣毒品予證人等云云。

然查：辯護人稱與被告討論案情時，被告係表示「無法確定」其於附表所示之時間，是否有在臺南（見原審卷第四九頁反面），被告亦自承其陸陸續續回臺南，又會上臺北（見原審卷第一五頁）乙節，則被告自己都無法確定其於附表所示之時間是否有在臺南，如何期待僅與被告毗鄰做生意之證人陳奇昌能清楚記得被告往返臺北、臺南之正確時間？又被告供稱：九十九年三月二十五日當時伊已經上臺北五天了等語（見原審卷第一六頁），與證人葉瑞源證稱：九十九年三月二十五日伊為警拘提到案時，被告已經將上開0000000000號門號手機交給伊持用五天了（見原審卷第一四六頁反面）乙節互核相符，足見被告於九十九年三月二十日以前一段期間，確實在臺南，而非在臺北，況且被告既然辯稱其於附表所示之時間，係與證人等合資購買海洛因云云，倘其未在臺南，如何能與證人等合資購買毒品施用？而被告於附表所示之時、地，確實有販賣海洛因予證人蘇添丁、羅志遠，已如前述，是以被告於各該時間，自不可能在臺北賣麵包之事證，已臻明確，而被告及辯護人嗣亦均聲明捨棄傳訊證人陳奇昌（見本院卷第四五頁），因此，關於證人陳奇昌即無再予傳喚調查之必要，附此敘明。

⒏是綜上各情相互勾稽以觀，足知證人蘇添丁、羅志遠、葉瑞源等人均知悉被告有在販賣海洛因，且證人蘇添丁、羅志遠均熟知向被告購買海洛因之地點，係在被告哥哥位於臺南市○○路三二一巷四一號鐵皮屋之麵包工廠或臺南市○○路圖書館附近之停車場，才會在欲向被告購毒而撥打上開門號時，僅向被告詢問地點，即可如願購得海洛因施用。

且析繹卷附被告持用之上開門號之通訊監察譯文（見警卷第二七、三七、三八頁），被告與證人蘇添丁、羅志遠等人之對話內容，均未提及被告是否剛好毒癮發作，而須與證人等合資向他人購毒分食、彼此出資數額、如何朋分等節，亦未提及被告是否能立即調得毒品、何時交付毒品各節，而是渠等間直接約定交易地點，被告自己即能決定交付毒品海洛因予證人蘇添丁、羅志遠。

又衡諸毒品海洛因本無一定之公定價格，當隨供需雙方之資力、需求之數量、毒品之純度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，而為機動性之調整，是被告以每包四百元之價格販賣海洛因予證人蘇添丁、羅志遠等人，亦無悖離常情。

從而，本件被告係另向上手取得毒品海洛因，再以每包四百元之價格轉販賣予證人蘇添丁、羅志遠，至為灼然。

被告及辯護意旨稱被告係與證人蘇添丁、羅志遠合資購買海洛因云云，洵難憑信。

㈣按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之成立（最高法院十八年上字第七六七號判例參照）；

另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號、九十四年度台上字第五三一七號判決參照）。

次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本件被告為智識正常之成年人，對於毒品海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與其所交付毒品之人間，均僅屬一般交往，並無深切交情，業據證人蘇添丁、羅志遠證述明確（見原審卷第一七六頁正面、第一五四頁反面），被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售之理？是被告主觀上具有營利之意圖，要無疑義。

被告辯護意旨稱被告無營利之意圖云云，委非可採。

㈤從而，被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

其各次販賣海洛因前，分別持有海洛因之低度行為，應分別為各次販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品五罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告於九十五年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第五七四號判處有期徒刑一年確定，嗣經臺灣臺南地方法院九十六年度聲減字一四二六號裁定減刑為有期徒刑六月確定後，於九十六年十一月二十三日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定本刑之死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

二、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第五十九條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

又最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議亦表示：刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。

再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖於法有違，應予處罰，惟本件被告所販賣毒品之次數僅五次、各次販賣之數量不多、與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其各次販賣海洛因之所得僅四百元，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，並考量被告本身有施用毒品之惡習，因購買毒品所費不貲，且同好者互通有無，故鋌而走險販毒，其本意並非以危害他人為犯罪目的，依被告之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大。

本院參酌以上各情，依被告觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認如科以本罪之最低度刑無期徒刑，猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑，並先加（僅加重罰金部分）後減之。

三、原審以被告所犯販賣第一級毒品罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，明知毒品對人體有莫大之戕害，仍予販賣，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值壯年猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，事後復未能坦承販毒犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，惟念被告販賣毒品之數量非多、所得利益非鉅及被告之素行、智識程度（國小畢業）、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑十七年六月，及依法為沒收之諭知，本院經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。

四、沒收部分：㈠被告如附表所示之各次販賣第一級毒品所得，雖未經扣案，然係屬其因本案販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又證人葉瑞源另案與被告共同販賣第一級毒品案件（臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第五○六號、本院九十九年度上訴字第九二六號）經查獲時，查扣於臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度保管字第一六八○號扣押物品清單之ＳＯＮＹ Ｅｒｉｓｓｏｎ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）及內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，已據被告供承0000000000號門號係其子蔡忠庭所申辦，蔡忠庭於九十七年間將之交予被告使用，被告即未再將該門號交還蔡忠庭等情，並經證人葉瑞源證稱：該0000000000號手機是被告於九十九年三月二十一日要上台北之前交給伊等語，證人蘇添丁、羅志遠等人證述：該0000000000號行動電話係被告所持供本案聯繫販賣第一級毒品使用之物等語明確，足認被告對於另案扣案之ＳＯＮＹＥｒｉｓｓｏｎ廠牌行動電話一支（序號：000000000000000號）及內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，有自由使用處分之權限，為被告所有供本案聯繫販賣第一級毒品使用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

㈡再按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院九十五年度台上字第六六六二號判決意旨參照）。

本案警方於九十九年三月二十五日持搜索票至被告販賣海洛因之臺南市○○路三二一巷四一號鐵皮屋執行搜索時，固另扣得被告藏放在該處所之含海洛因成分之白色硬塊（淨重○‧一五公克，空包裝重○‧二五公克，驗餘淨重○‧一五公克）一塊，惟據證人葉瑞源之證述，被告上臺北前將其販賣用之海洛因四十包交予證人葉瑞源，交待證人葉瑞源代送海洛因給來電購買毒品者，可知被告據以販賣之海洛因應已交付予證人葉瑞源，則因被告本身亦有施用毒品海洛因之惡習，其並供稱：該包海洛因塊係其先前藏放在上開處所，放到忘記了，則該塊海洛因即有可能係供被告自身施用毒品所用或係其施用剩下之物，是依目前證據資料，既然無法證明該塊海洛因係供被告為本案販賣第一級毒品犯行所用之物，核與本案犯罪事實自無關連，揆諸前揭判決意旨，即不得於本案併予宣告沒收。

又警方在臺南市○○路三二一巷四一號鐵皮屋所扣得之不含毒品成分之白色粉末一包（含袋重○‧四五公克）、在被告戶籍地臺南市○區○○路三七一巷一號扣得之不含毒品成分之白色粉末一包（含袋重二‧三○公克）、夾鏈袋（小袋）二包、葡萄糖三包、攪拌盤一個、塑膠吸管一支、中油ＶＩＰ卡一張等物，據被告之兄蔡明宏所述，雖係被告所有之物，但並無證據足以證明上開物品係供被告犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，依上開說明，亦不得宣告沒收。

另警方在被告戶籍地臺南市○區○○路三七一巷一號扣得之黑色攪拌盤一個、粉紅色攪拌盤一個、塑膠吸管一支、Ｅｃｏｓｗａｙ特惠卡一張、中華電信電話卡一個、夾鏈袋（中袋）一包、綠色藥丸一包（八十五顆）、粉紅藥錠一包（八十四顆）、粉紅藥丸一包（三十顆）、白色藥錠二包（十四顆）、遠傳申請袋一個，據被告之子蔡忠庭之陳述，係被告之子蔡忠庭所有之物，並非被告所有之物，且無證據證明與被告本案販毒犯行有何關聯性，自不得宣告沒收，併此敘明。

五、公訴人上訴意旨雖稱：原審依刑法第五十九條減輕被告之刑度，於法未合，難認妥適等語；

另被告上訴意旨猶執陳詞，否認販賣第一級毒品海洛因之罪行，並辯稱其係與證人蘇添丁、羅志遠合資購買第一級毒品海洛因云云，指摘原判決不當；

惟核公訴人及被告之上訴意旨，本院認委無可採之理由，業如上開貳之二、叁之二所述。

從而，本件公訴人及被告之上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬──────┬───────────┐
│編號│販賣時間    │  販賣地點  │販賣對象│販賣毒品種類│  主              文  │
│    │（民國）    │            │        │數量及金額（│   （罪名及宣告刑）   │
│    │            │            │        │新臺幣）    │                      │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│ 1  │99年2月27日 │臺南市○○路│蘇添丁  │海洛因1包   │蔡明城販賣第一級毒品，│
│    │            │321巷41號工 │        │400元       │累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │            │廠內        │        │            │，因販賣第一級毒品所得│
│    │            │            │        │            │新臺幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │            │        │            │全部或一部不能沒收時，│
│    │            │            │        │            │以其財產抵償之；查扣於│
│    │            │            │        │            │臺灣臺南地方法院檢察署│
│    │            │            │        │            │九十九年度保管字第一六│
│    │            │            │        │            │八○號扣押物品清單之Ｓ│
│    │            │            │        │            │ＯＮＹ  Ｅｒｉｓｓｏｎ│
│    │            │            │        │            │廠牌行動電話壹支（序號│
│    │            │            │        │            │：0000000000│
│    │            │            │        │            │○六一七四號）及內附之│
│    │            │            │        │            │門號000000000│
│    │            │            │        │            │○號ＳＩＭ卡壹張，均沒│
│    │            │            │        │            │收。                  │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│ 2  │99年2月28日 │臺南市○○路│羅志遠  │海洛因1包   │蔡明城販賣第一級毒品，│
│    │            │321巷41號工 │        │400元       │累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │            │廠內        │        │            │，因販賣第一級毒品所得│
│    │            │            │        │            │新臺幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │            │        │            │全部或一部不能沒收時，│
│    │            │            │        │            │以其財產抵償之；查扣於│
│    │            │            │        │            │臺灣臺南地方法院檢察署│
│    │            │            │        │            │九十九年度保管字第一六│
│    │            │            │        │            │八○號扣押物品清單之Ｓ│
│    │            │            │        │            │ＯＮＹ  Ｅｒｉｓｓｏｎ│
│    │            │            │        │            │廠牌行動電話壹支（序號│
│    │            │            │        │            │：0000000000│
│    │            │            │        │            │○六一七四號）及內附之│
│    │            │            │        │            │門號000000000│
│    │            │            │        │            │○號ＳＩＭ卡壹張，均沒│
│    │            │            │        │            │收。                  │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│ 3  │99年3月3日  │臺南市○○路│羅志遠  │海洛因1包   │蔡明城販賣第一級毒品，│
│    │            │圖書館附近之│        │400元       │累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │            │停車場      │        │            │，因販賣第一級毒品所得│
│    │            │            │        │            │新臺幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │            │        │            │全部或一部不能沒收時，│
│    │            │            │        │            │以其財產抵償之；查扣於│
│    │            │            │        │            │臺灣臺南地方法院檢察署│
│    │            │            │        │            │九十九年度保管字第一六│
│    │            │            │        │            │八○號扣押物品清單之Ｓ│
│    │            │            │        │            │ＯＮＹ  Ｅｒｉｓｓｏｎ│
│    │            │            │        │            │廠牌行動電話壹支（序號│
│    │            │            │        │            │：0000000000│
│    │            │            │        │            │○六一七四號）及內附之│
│    │            │            │        │            │門號000000000│
│    │            │            │        │            │○號ＳＩＭ卡壹張，均沒│
│    │            │            │        │            │收。                  │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│ 4  │99年3月5日  │臺南市○○路│羅志遠  │海洛因1包   │蔡明城販賣第一級毒品，│
│    │            │321巷41號工 │        │400元       │累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │            │廠內        │        │            │，因販賣第一級毒品所得│
│    │            │            │        │            │新臺幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │            │        │            │全部或一部不能沒收時，│
│    │            │            │        │            │以其財產抵償之；查扣於│
│    │            │            │        │            │臺灣臺南地方法院檢察署│
│    │            │            │        │            │九十九年度保管字第一六│
│    │            │            │        │            │八○號扣押物品清單之Ｓ│
│    │            │            │        │            │ＯＮＹ  Ｅｒｉｓｓｏｎ│
│    │            │            │        │            │廠牌行動電話壹支（序號│
│    │            │            │        │            │：0000000000│
│    │            │            │        │            │○六一七四號）及內附之│
│    │            │            │        │            │門號000000000│
│    │            │            │        │            │○號ＳＩＭ卡壹張，均沒│
│    │            │            │        │            │收。                  │
├──┼──────┼──────┼────┼──────┼───────────┤
│ 5  │99年3月7日  │臺南市○○路│羅志遠  │海洛因1包   │蔡明城販賣第一級毒品，│
│    │            │321巷41號工 │        │400元       │累犯，處有期徒刑拾陸年│
│    │            │廠內        │        │            │，因販賣第一級毒品所得│
│    │            │            │        │            │新臺幣肆佰元沒收之，如│
│    │            │            │        │            │全部或一部不能沒收時，│
│    │            │            │        │            │以其財產抵償之；查扣於│
│    │            │            │        │            │臺灣臺南地方法院檢察署│
│    │            │            │        │            │九十九年度保管字第一六│
│    │            │            │        │            │八○號扣押物品清單之Ｓ│
│    │            │            │        │            │ＯＮＹ  Ｅｒｉｓｓｏｎ│
│    │            │            │        │            │廠牌行動電話壹支（序號│
│    │            │            │        │            │：0000000000│
│    │            │            │        │            │○六一七四號）及內附之│
│    │            │            │        │            │門號000000000│
│    │            │            │        │            │○號ＳＩＭ卡壹張，均沒│
│    │            │            │        │            │收。                  │
├──┴──────┴──────┴────┴──────┴───────────┤
│販賣所得合計：新臺幣2,000元                                                     │
└────────────────────────────────────────┘