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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第346號
上訴人即被告 林祐弘
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第7號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9772、9805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林祐弘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別另行起意，以所有之0000000000號行動電話作為聯繫工具：㈠於民國99年10月中旬某日，由阿彭（PANNA EKAPOL，泰國籍）以其所使用之0000000000號電話撥打林祐弘所有之0000000000號電話與林祐弘聯繫交易毒品事宜後，林祐弘旋即前往雙方約定之雲林縣斗六市斗六工業區附近某處廢棄工廠，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命予阿彭1次，並如數收取500元價金。
㈡於99年12月8 日某時，由蘇旺（SUWANKITTLTHAY，泰國籍）以0000000000號行動電話撥打林祐弘所有之0000000000號行動電話與林祐弘聯繫交易毒品事宜後，林祐弘旋即前往雙方約定之嘉義縣太保市嘉太工業區入口附近，以3,000 元之價格，販賣甲基安非他命予蘇旺1 次，並如數收取3,000 元價金。
㈢嗣蘇旺於99年12月12日19時許，因工作時精神不濟，為雇主涂美華發現，乃於同日19時30分許，由涂美華陪同主動向警方自首施用甲基安非他命（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官另案偵辦），並交出上開於99年12月8 日向林祐弘購買如附表編號1、2所示之甲基安非他命1 包供警方查扣（查扣於蘇旺所涉違反毒品危害防制條例案件中），且配合警方以其使用之0000000000號行動電話撥打林祐弘所有之0000000000號電話向林祐弘佯稱購買毒品，林祐弘並與蘇旺談妥買賣之毒品種類係甲基安非他命、價金係2,000 元、地點在嘉義縣太保市○○路與中興路口等交易毒品細節，已著手販賣甲基安非他命之實行後，林祐弘旋於99年12月12日晚間9時22 分許，攜帶甲基安非他命前往嘉義縣太保市○○路與中興路口，欲販賣甲基安非他命予蘇旺，惟尚未及交付甲基安非他命或收取價款前，即為警查獲，致此次交易未能完成，僅止於未遂階段，並當場扣得林祐弘所有如附表編號3至5所示之甲基安非他命6包、0000000000號行動電話1支等物。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
查本判決所引用之供述證據，業據被告及其選任辯護人於準備程序時均明示同意具有證據能力（本院卷第41頁參照），本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。
另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林祐弘於偵查及審理中坦承不諱（見原審訴字卷第34頁至第35頁、第91頁、第93頁），核與證人阿彭於原審及偵查中、蘇旺於偵查中證述情節相符（見原審訴字卷第80頁至第82頁，偵卷第10頁至第12頁、第16頁至第18頁）。
此外，並有搜索扣押筆錄（被告）2 份、扣押物品目錄表（被告）、扣押物品收據（被告）、扣押書（被告）、扣押物品目錄表（證人蘇旺）、扣押書（證人蘇旺）各1份、查獲現場暨扣案毒品照片5張附卷（見警卷第34頁至第44頁、第63頁至第65頁）、如附表編號5 所示之0000000000號行動電話自99年7月5日至100年1月1日之雙向通聯記錄1份（外放）及該0000000000行動電話扣案可稽。
且證人蘇旺主動交出於99年12月8 日向被告購買如附表編號1所示之晶體1包，經鑑驗結果確含有甲基安非他命成分（驗前淨重 0.115公克、驗餘淨重0.11公克），而警方查獲被告同時所查扣如附表編號3所示之晶體6包，經鑑驗結果亦確均含有甲基安非他命成分（驗前淨重分別為0.087、0.108、0.143、0.087、0.095、0.074公克、驗餘淨重分別為 0.082、0.103、0.138、0.082、0.09、0.069公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年1月17日高醫附科字第1000000210號函暨所附檢驗報告共7份在卷可資佐證（見原審訴字卷第62頁至第69 頁）。
又甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理，參酌被告亦供稱係賺取販入與賣出間之量差，以供自己施用（見警卷第24頁；
本院卷第42頁反面），堪認其販賣甲基安非他命確有營利之意圖甚明。
足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。
核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。
販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示且相合致時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍應認已著手販賣毒品之實行。
亦即販賣毒品，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，非僅著手以前之預備犯。
本件犯罪事實㈢部分，證人蘇旺以電話向被告表示要以2,000 元之價格購買甲基安非他命，被告亦基於販賣甲基安非他命以營利之犯意同意出售，並約在嘉義縣太保市○○路與中興路口交易，渠等對販賣甲基安非他命之標的、數量、價格、交易地點已有所意思表示且合致，被告自已著手於販賣甲基安非他命之構成要件行為。
而被告供稱當場為警查扣如附表編號3所示之6包甲基安非他命本係供己施用，因證人蘇旺想買，始起意販賣等語明確（見警卷第25頁），並有被告所有之甲基安非他命吸食器1 組扣案可憑（見警卷第40頁），堪認被告所述尚非無稽，是此部分並無證據證明被告前係意圖營利而販入當場為警查扣如附表編號3所示之6包甲基安非他命，其後雖基於販賣營利之故意，並著手實行販賣海洛因，然係證人蘇旺為協助警察辦案佯稱購買，而將被告誘出以求人贓俱獲，因證人蘇旺無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕被告，事實上亦不能真正完成買賣，則被告此次行為，僅能論以販賣未遂。
是被告就犯罪事實㈢所為，應論以同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依法減輕其刑，公訴意旨認被告此部分所為亦係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更（原判決漏未於適用法條內引用刑事訴訟法第300條）。
被告各該次持有欲販賣之甲基安非他命之低度行為，分別為販賣既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
其所犯上開數罪犯意各別，行為互殊，應予分別論處，併合處罰。
被告並於偵查（見警卷第21頁至第24頁）及審判中均自白上開販賣甲基安非他命既遂、未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就上開犯行均減輕其刑，並就販賣未遂部分遞減之。
四、被告林祐弘於99年12月13日警詢筆錄固供稱其甲基安非他命係於99年12月8日19時許，向綽號「阿五哥」以7,000元所購得等語（警卷第30頁）。
另於本院則供稱該綽號「阿五哥」者即是郭耿甫云云（本院卷第42頁）。
惟郭耿甫因涉嫌販賣第一、二級毒品等罪，經檢察官提起公訴，有臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第908、1933號起訴書各1 份在卷可稽（本院卷第35、44頁）。
依上開起訴書所記載郭耿甫所販賣毒品之對象，均無被告林祐弘，則郭耿甫被訴上開販賣第二級毒品犯行，顯非因被告林祐弘供出而查獲，自不能依毒品危害防制條例第17條第1項規定再予減刑。
被告及其選任辯護人稱被告有上開減刑事由云云，自不足採，併為敘明。
五、原審以被告林祐弘犯罪事證明確，應予依法論科。爰審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反為賺取販入與賣出間之量差，以供自己施用而販賣甲基安非他命之犯罪動機、目的；
以行動電話與購毒者聯繫後，約定時間地點交易甲基安非他命之犯罪手段；
未婚，與母親同住，之前從事送貨工作，經濟狀況不好之生活狀況；
前有詐欺前科紀錄之素行尚可；
高中肄業之教育程度；
販賣毒品戕害國人健康，惟販賣之對象、數量、次數均甚少之犯罪所生危害；
坦承犯行，尚知悔悟之犯後態度尚可等一切情狀，依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款等規定，分別量處有期徒刑3年10月、3年11月及2 年，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月。
並說明扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實㈡販賣毒品犯行項下宣告沒收銷燬；
至附表編號2所示之上開甲基安非他命外包裝袋1個，係證人蘇旺所有，並非被告所有，復非違禁物，揆諸前揭說明，不得宣告沒收。
扣案如附表編號3所示之甲基安非他命6包，係所查獲被告販賣之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實㈢販賣毒品未遂犯行項下宣告沒收銷燬；
附表編號4所示之上開甲基安非他命外包裝袋共6個，均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，均係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於犯罪事實㈢販賣毒品未遂犯行項下宣告沒收。
附表編號5 所示之行動電話，係被告所有供販賣上開毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
未扣案各次販賣第二級毒品所得500元、3,000元，均係被告犯第4條第2項之罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
至因鑑驗使用而耗失之甲基安非他命既已滅失，無庸宣告沒收銷燬；
其他扣案之行動電話、吸食器、空夾鏈袋等物品，據被告供稱與本件販賣第二級毒品犯行無關（見原審訴字卷第90頁），並無不可採信之理由，且無積極證據足認該等物品係被告所有，供本件犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
核原判決認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。
又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決於量刑時，已具體審酌被告四肢健全，不思循正途賺取金錢，反為賺取販入與賣出間之量差，以供自己施用而販賣毒品，被告有詐欺前科紀錄，且販賣毒品戕害國人健康，參酌其學歷、家境、販毒次數、數量及犯後態度等一切情狀，在法定刑內科處刑罰，並定其應執行之刑，在客觀上無可資憫恕之處，而未予酌減其刑，所為量刑職權之行使，亦無不當。
被告上訴意旨以其供出毒品來源，原判決未予減刑；
或原判決量刑過重，未依刑法第59條規定酌減其刑云云，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏安里
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物品）
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│編號│ 物 品 │ 數 量 │ 用 途 │沒收與否之說明│
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│ 1 │甲基安非│1包（驗前淨 │所查獲被告販賣之第二│應依毒品危害防│
│ │他命 │重0.115公克 │級毒品（查扣於證人蘇│制條例第18條第│
│ │ │、驗餘淨重 │旺所涉違反毒品危害防│1項前段規定沒 │
│ │ │0.11公克） │制條例案件中） │收銷燬 │
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│ 2 │上開毒品│1個 │證人蘇旺所有，用以盛│非被告所有，不│
│ │之外包裝│ │裝上開甲基安非他命（│得宣告沒收 │
│ │袋 │ │查扣於證人蘇旺所涉違│ │
│ │ │ │反毒品危害防制條例案│ │
│ │ │ │件中） │ │
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│ 3 │甲基安非│6包（驗前淨 │所查獲被告販賣之第二│應依毒品危害防│
│ │他命 │重分別為： │級毒品 │制條例第18條第│
│ │ │0.087公克、 │ │1項前段規定沒 │
│ │ │0.108公克、 │ │收銷燬 │
│ │ │0.143公克、 │ │ │
│ │ │0.087公克、 │ │ │
│ │ │0.095公克、 │ │ │
│ │ │0.074公克、 │ │ │
│ │ │驗餘淨重為：│ │ │
│ │ │0.082公克、 │ │ │
│ │ │0.103公克、 │ │ │
│ │ │0.138公克、 │ │ │
│ │ │0.082公克、 │ │ │
│ │ │0.09公克、 │ │ │
│ │ │0.069公克） │ │ │
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│ 4 │上開毒品│共6個 │被告所有，用以盛裝上│應依毒品危害防│
│ │之外包裝│ │開甲基安非他命，係供│制條例第19條第│
│ │袋 │ │販賣第二級毒品所用之│1項規定沒收 │
│ │ │ │物 │ │
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│ 5 │00000000│1支（含SIM卡│被告所有，用以聯繫販│應依毒品危害防│
│ │74號行動│1張） │賣甲基安非他命，係供│制條例第19條第│
│ │電話 │ │販賣第二級毒品所用之│1項規定沒收 │
│ │ │ │物 │ │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 6 │00000000│1支（含SIM │被告所有，供己使用之│與本件販賣毒品│
│ │69號行動│卡1張） │物 │無關，不予宣告│
│ │電話 │ │ │沒收 │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 7 │空夾鏈袋│共2個 │被告所有，供己分裝施│與本件販賣毒品│
│ │ │ │用甲基安非他命所用之│無關，不予宣告│
│ │ │ │物 │沒收 │
├──┼────┼──────┼──────────┼───────┤
│ 8 │甲基安非│1組 │被告所有，供己施用甲│與本件販賣毒品│
│ │他命吸食│ │基安非他命所用之物 │無關，不予宣告│
│ │器 │ │ │沒收 │
└──┴────┴──────┴──────────┴───────┘
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