臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,468,20110712,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第468號
上 訴 人
即 被 告 張紀堂
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1564號中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第 14660號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張紀堂前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度易字第57號判決處有期徒刑六月，並於民國（下同）96年4月9日執行完畢出監。

另於99年 3月間某日起，因在臺南市○○路○段260號4樓經營「水漾休閒會館」，容留女子在上開地點從事性交行為以營利，為警於99年 5月26日經警查獲（該案經臺灣臺南地方法院於99年10月20日以99年度訴字第1253號判處有期徒刑六月確定，嗣於99年11月1日易科罰金執行完畢）。

詎張紀堂猶不知悔改，復於99年9月25凌晨 1時許，又起意基於意圖使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，在上址經營「水漾護膚坊」而媒介、容留其所僱用之成年女子吳惠在該店內之包廂內進行性交易，其方式為由張紀堂於店門口引領上門之客人進入包廂，再由店內女子以手撫摸或口套弄男客生殖器（即口交）至射精（即俗稱半套）之性服務，完事後再向客人收取新臺幣（下同）2,300元之價金，女子可獲得1,800元，其餘500元則由張紀堂收取，藉此方式朋分牟利。

嗣於99年9月25日１時25分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，適吳惠為男客羅志嘉撫摸性器官及「口交」等性交易行為，因聽聞警方前來搜索，吳惠遂趕緊著裝離開房間前往休息室，且保險套仍套在羅志嘉之生殖器上，當場為警查獲，並扣得已使用之保險套1個、小姐排班表1張、聯絡電話簿1張、現金13,000元。

二、案經臺南市政府警察局第五分局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面上訴人即被告張紀堂經合法傳喚，有送達證書 1件附卷可稽（本院卷第33頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

至被告雖事後具狀表示當日因找車位致遲到10分鐘，而請求再開辯論云云，然查本院如期進行言詞辯論程序終結時已10時10餘分，退庭時已10時15分，並未見被告到庭報到，且本院於100年 5月27日準備程序時，被告該日即遲到1小時（本院卷第28頁），經本院配合再蒞庭審理，並當庭告以辯論庭務必準時到庭，是被告本次復遲到未能遵期到庭，尚難謂正當理由，其請求再開辯論，難認有理，併予敘明。

貳、關於證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

二、本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第29頁）。

三、經查：㈠證人吳惠於警詢所為之證述，核係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問後，而經其同意後始接受訊問，，且經警方先訊問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人吳惠、羅志嘉於偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。

㈢綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條第1項及第159條之2 分別定有明文。

證人羅志嘉於警詢供述經由被告之媒介，與其容留之女子吳惠從事性交易行為乙情，嗣於原審審理時改口稱：我私下和小姐講價錢，被告沒有和我談價錢的問題。

我進去以後，一開始吳惠只有按摩，後來我就興起，才要吳惠幫我用口交云云。

是其於警詢及審判中所為之陳述前後不一有所出入，自有前揭法條所謂「警詢中所為之陳述，與審判中不符。」

之情形，是以，本院審酌證人羅志嘉於警詢先前之陳述是否具有較可信之特別情況，而屬傳聞證據之例外，得採為證據，茲說明如下：㈠按上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。

證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體予以認定，亦即依據陳述人於警詢時及法院審理中所為陳述時之「外部情況」（指陳述人該次之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機等），加以綜合評斷陳述人於警詢中所為之陳述，是否具有較可信之狀況；

而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。

㈡證人羅志嘉於警詢警詢時，先由警方告知夜間得拒絕接受訊問後，而經其同意後始接受訊問，並經依法錄音存證，足見上開警詢供述錄音，確係羅志嘉親自陳述之內容而錄，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，其作成時之情況，應為適當。

又參以，上開警詢供述筆錄，乃司法警察依法詢問製作，無出以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此觀證人於警詢時陳述：因涉妨害風化，自願配合到派出所製作筆錄等語可得證明（見警卷第 6頁）。

足見證人羅志嘉於警詢中所為之供述，並無意思不自由之情事，故依其陳述作成之客觀條件及環境，其接受訊問時之心理狀態健全、並無受到脅迫、利誘或欺詐等情形，甚為明顯。

㈢又查，證人羅志嘉於檢察官偵查時，經以證人身分具結仍為與警詢相同之陳述而指證被告犯罪事實不移，足見其於警詢所為之供述應具有可信性。

再佐以，證人羅志嘉嗣於原審法院交互詰問中，就如何與吳惠從事性交易等情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢中不同，率皆虛答或避重就輕之詞，其先後所述互見矛盾，不具有可信性。

且觀諸，證人羅志嘉就與吳惠從事性交易乙節仍予承認，益徵證人羅志嘉其後於法院所為之證述，係懼於被告之壓力，不敢當面明確指證，而為附會迴護被告之說詞，是其警訊所為之陳述確顯較具可信之情況（理由並詳如後敘認定犯罪事實所憑之理由及證據）。

㈣本院綜參以上各情，經核證人羅志嘉於警訊接受訊問當時之心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，而出於自由意思陳述，且其所述之內容乃本於個人經歷、記憶而為，亦無虛偽陳述之動機等情，加以綜合評斷證人羅志嘉於警詢中所為之陳述，較諸其於原審之證述自具有較可信之特別情況，又上開供證內容係指認被告涉犯妨害風化之犯罪情節，復為證明本件犯罪事實存否所必要，揆之前揭刑事訟訴法第159條之2規定，自符合傳聞證據之例外規定，應認具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告張紀堂固坦白承認：伊係「水漾護膚坊」（即水樣休閒會館）之負責人，工作內容為帶客人至包廂內及端茶給客人飲用；

99年 9月25日當日有開店營業，男客羅志嘉來店消費接受小姐吳惠之按摩服務；

店內消費按摩 2小時收費2,300元，小姐可分得1,800元，店內抽取 500元等情，惟矢口否認有妨害風化犯行，並辯稱：「水漾休閒會館」雖曾因容留女子在上開地點從事性交行為，為警於99年 5月26日查獲後，即已無意經營，以「水漾護膚坊」再開店是維持營業情況，準備將店盤出去，伊係經營純按摩之護膚店，並沒有作色情按摩，小姐在房間內與客人發生什麼行為，伊亦無法查看，當日為小姐與客人之個人行為，與店內無關等語。

二、經查，被告係「水漾護膚坊」之現場負責人，負責經營該店，99年9月25日1時許，男客羅志嘉來店消費接受小姐吳惠之按摩服務，並由吳惠提供以手撫摸或口套弄男客生殖器（即口交）至射精（即俗稱半套）之性服務等情，業據證人即男客羅志嘉迭於警詢、檢察官偵查、原審審理時均明白供證：「（問：吳惠是怎樣幫你服務？）按摩、口交還有打手槍」等語（警卷第6、7頁，偵卷第25頁，原審卷第37頁）；

證人即店內服務小姐吳惠於原審審理結證稱：我在店內之稱呼為「安安」，當日有替客人羅志嘉按摩，幫他口交，打手槍等語（原審卷第56頁），互核是其二人所證述當日進行之性交易內容相互吻合。

此外，臺南市政府警察局第五分局員警於99年9月25日1時20分許，持原審法院核發之搜索票，至上開處所搜索，於店內第 3號房查獲男客羅志嘉生殖器官仍戴保險套，並扣得小姐排班表等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、在場人員名冊在卷可稽，經比對扣案之小姐排班表（警卷第13頁），其中表列序號7、房號3、芳療師「安」、開始時間 1：00、結束時間空白、金額23等記載，確與員警於護膚坊 3號房間內查獲證人即男客羅志嘉與服務小姐吳惠二人性交易之時間、地點均相符合。

綜合上開補強證據，足資擔保證人吳惠、羅志嘉所供證情節，核與事實相合，堪予採信，足認被告所經營之「水漾護膚坊」服務小姐吳惠、男客羅志嘉於上開時間，確有在其店內包廂從事撫摸性器官及口交等性交易行為等情，應堪屬實。

三、被告雖矢口否認知情店內小姐吳惠與男客羅志嘉私下從事性交易，並辯稱：男客羅志嘉與服務生吳惠是否在第 3包廂內從事性交易行為，伊無法查看，是小姐之個人行為，與伊無關云云。

惟查：㈠證人即男客羅志嘉於警詢時供證：「（問：（你如何知道前往該店做色情按摩？你今日前往是何人帶你進入房間？何人帶小姐讓你選？）路過看到招牌的。

經現場指認是張紀堂叫我到房間等，然後就帶吳惠到 3號的房間。

（問：有無言明每次色情按摩時間及價錢？）張紀堂跟我說做全套，幫我打手槍射精，新台幣2,300元，沒有說時間多久。」

（警卷第7頁）；

於檢察官偵查時並經以證人身分具結證稱：「（問：你進去問看看，被告並有說一整節怎麼樣，你怎麼知道是要作性交易？）一開始就叫我進去坐，雖然口頭上雖跟我說是作按摩，但他（指被告張紀堂）有說會讓我爽一下，做到好2300元，我一聽到就知道是在作色情按摩交易，我才會進去」（偵卷第24、25頁）。

由證人羅志嘉前述證述內容，已可證明被告確有向證人羅志嘉表示，其所安排之服務小姐並非僅做單純按摩，並告以提供性服務及收費價格乙情甚明。

㈡至證人羅志嘉於原審審理時翻異前供而改稱：不知「水漾護膚坊」有提供性交易，伊是按摩後性起，提議由吳惠為其口交，並說要私底下給她 500元云云。

然觀諸證人羅志嘉於檢察官偵查時，經以證人身分具結仍為與警詢相同之陳述而指證稱：被告有說會讓我爽一下（暗指性交易），做到好2300元等語（偵卷第24、25頁），則證人羅志嘉經具結仍指證被告犯罪事實不移，顯見其於警詢所為之供述應屬實情。

又佐以，證人羅志嘉嗣於原審法院交互詰問中，就如何與吳惠從事性交易等情節之詰問，其回答反應，顯然與警詢中不同，率皆虛答或避重就輕之詞，先稱：「（問：在場被告是否有跟你說他們店消費的價錢和方式？）方式是說只有那個按摩，價錢他說兩千三，（又改稱）這個價錢是警察跟我講的，我一開始不知價格，我進去的時候，被告沒有告訴我價格。

」、「我不知道這家店有性服務，如果知道這家店有性服務，我就不會進去，進去以後，一開始只有按摩，後來吳惠在包廂對我做性服務，他服務我的時候，我也沒有拒絕。」

；

又或稱：「我私下和小姐講價錢，但是價錢講不攏。」

、「吳惠先幫我按摩，後來抓一抓我就興起，吳惠就要幫我用。

要口交是我提議的，吳惠跟我說要戴保險套，當時他也沒有告訴我說店裡面不可以這樣。」

等語（原審卷第36、37頁），其先後所述互見矛盾，顯不具有可信性。

且觀諸，證人羅志嘉就與吳惠從事性交易乙節仍予承認，顯見證人羅志嘉其後於法院所為之證述，係懼於被告之壓力，不敢當面明確指證，復又慮及可能被訴偽證之危險，故以避重就輕等應付法庭之交互詰問。

況且，證人羅志嘉於警詢之陳述，因甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，則依當時情況所為之供述，其可信度，相較於其嗣因礙被告而翻異前供，益徵證人羅志嘉於原審附會被告之辯詞而改稱：被告未告以可提供性服務及收費，伊私下與吳惠性交易云云，與事實顯然相違，應屬迴護被告之詞，不足採信。

㈢另證人吳惠於原審審理時雖亦附和被告之說詞，並表示當天是客人喝酒私底下要求幫他打手槍、口交，再私下給她錢云云。

然衡之證人吳惠係受僱於被告之員工，且案發為警查獲，涉及妨害風化之不名譽罪名，自難免設詞迴護被告及自己之罪行，是其所述係應客人之要求，及私下為客人為半套性交易，為其個人行為等情，已非可採。

再參以，「水漾護膚坊」既由被告負責管理，證人吳惠於原審審理時復證稱：查獲當日為向被告應徵後第一次正式上班，則其如未經被告授意，豈敢個人為非法行為以致連累店方遭警查獲以及連累負責人因而觸法，被告所辯是小姐個人行為云云，顯非事實，並不足信。

㈣況且，被告既為「水漾護膚坊」之負責人，在該店負責現場管理，招待及引領客人入包廂，關於小姐之應徵、管理、營業收帳及登記等店務，均在現場親自與事，此觀扣案之小姐排班表（警卷第13頁），即詳細記載房號、服務小姐代號、服務時間、金額等即可明，是被告推諉不知情服務小姐吳惠與男客羅志嘉私下從事性交易云云，顯與常情不符，自非可採。

四、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，證人羅志嘉所指證經被告媒介而與其容留之服務小姐吳惠從事性交易行為，核與事實相符，堪予採憑，其前開辯稱：不知小姐吳惠與男客羅志嘉私下從事性交易云云，顯係事後圖卸之詞，不足採信。

從而，被告意圖營利而容留女子與他人為性交、猥褻行為之犯行，事證明確，應堪認定

肆、論罪科刑之理由

一、按所謂猥褻行為，係指在客觀上，足以滿足或刺激性慾，在客觀上，足以引起一般人羞恥或厭惡感行為（大法官解釋釋字第 407號解釋參照）。

查被告經營「水漾護膚坊」僱用小姐吳惠，為客人撫摸生殖器官手淫至射精為止，均足以令消費客人有性慾刺激，並足以使人生羞恥或厭惡感，自屬猥褻行為。

又依刑法第10條第5項規定，稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

查吳惠以其口接合客人之生殖器官而為口交至射精為止，係屬性交行為，亦無疑義。

二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪。

㈠被告媒介後進而容留，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院90年度台上字第3536號判決意旨參照）。

㈡又服務小姐為完成性交行為前，以手為客人撫摸生殖器官之猥褻行為，應為其後性交之高度行為所吸收，亦不另論罪。

三、再被告前曾受如事實欄所述之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

伍、維持原判決之理由

一、原審以被告罪證明確，因而適用刑法刑法第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 等規定。

並審酌被告前於99年 3月間即曾以相同方式違犯媒介性交營利罪，經警查獲，有原審法院98年度訴字第1794號判決在卷可參，竟仍不思警醒，再度貪圖不法利益，而以相同手法違犯本案，足認其不知悔改，且所為敗壞社會善良風俗，殊為不該，且犯罪後否認犯行，態度不佳，兼衡其違犯型態、獲利程度、犯罪動機、智識程度、家庭經濟狀況及檢察官當庭求處之刑度等一切情狀，量處有期徒刑七月。

另敘明：扣案排班表 1張，係被告所有，業據被告供明在卷，且供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收。

扣案已使用之保險套 1個，係客人羅志嘉所有，此據其陳明在卷；

扣案之聯絡電話簿，並無證據證明與本件犯行有關，故均不為沒收之諭知。

此外，羅志嘉於警詢、偵訊中均證述尚未支付費用，故扣案之現金13,000元，顯非本件犯罪所得之財物，亦不為沒收之諭知。

二、至上訴意旨雖以：上訴人所犯為妨害風化罪，93年 1月間內政部即曾研擬就性產業朝除罪化方向修正，足見依社會價值非難亦不認為是重罪。

且上訴人自案發後於警、偵查中迄至原審審訊時，對本案之犯罪事實皆坦承不諱，犯後態度十分良好，茲因上訴人智識程度不高，無特別的專技才能，又社會經濟環境並非景氣，而上訴人因尚有身障之高齡母親及二名子女仰賴其照顧扶養，為求生計，始會從事此等行業。

今倘上訴人因本案身陷囹圄，則老母、幼子無人照顧，恐生不測，懇請審酌社會變遷等一切客觀情狀，對上訴人從輕量處，並諭知緩刑云云。

然查：㈠按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。

㈡查被告自警、偵訊、原審及本院審理時均矢口否認犯行，並無上訴意旨所稱之對本案犯罪事實皆坦承不諱，犯後態度十分良好之情形，且原審判決審酌被告甫因犯媒介性交營利罪，經判刑確定在案，再犯本案，犯罪所生損害、犯後態度、犯罪型態、獲利程度、犯罪動機、智識程度、家庭經濟狀況及檢察官當庭求處刑度等一切情狀，而量處有期徒刑七月，顯已充分考量刑法第57條所列各款量刑情狀，是上訴意旨指摘量刑過重，請求改判從輕量刑，並非可取。

㈢又按刑法第231條第1項之本罪，其最重本刑為五年以下有期徒刑，且查被告應論以累犯加重其刑，業如前述，則原審斟酌上訴人上述各項犯罪情狀，並就被告論以累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，則本罪之最輕法定本刑自得加重至七年六月以下，因而量處有期徒刑七月，係在法定範圍之內予以量定，且在客觀上顯然已甚為從輕量定，非但無濫權之情形，亦應屬法院得依職權自由裁量之事項，自無過重之違誤，是上訴意旨指摘原判決量刑過重，自屬無據，亦非可取。

㈣再被告應論以累犯，與刑法第74條宣告緩刑之要件顯有不合，是上訴意旨請求諭知緩刑云云，於法尚屬無稽，併予敘明。

三、上訴意旨另以：上訴人犯罪之情狀在客觀上卻足引起一般同情，且觀其所犯情節尚屬輕微，而其行為所具之社會危險性亦非鉅大，爰依刑法第59條酌減其刑云云。

本院審之：㈠按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）。

㈡查被告甫於99年 3月間以相同方式違犯媒介性交營利罪，經判刑確定在案，不知悔改再犯本案，且所為敗壞社會善良風俗，業如前述，是以被告所為在客觀上顯難引起一般同情。

再者，單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。

再者，本院鑑於色情泛濫，嚴重造成社會問題，破壞社會安寧及秩序，就被告犯罪當時並無特殊之原因與環境，亦無在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫之情形，自不能據為酌量減輕其刑之理由，況原審已酌量各項情狀而予以從輕量刑，難認再有依刑法第59條酌減其刑之餘地。

四、綜上所述，本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。

陸、適用之法律：刑事訴訟法第368條、第371條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 蔡美美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。