臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,480,20110728,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第480號
上 訴 人
即 被 告 張豈銓
選任辯護人 陳信宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第964號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第6244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張豈銓無罪。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人宋秉原之警訊筆錄經被告及辯護人表示無證據能力（見本院卷第24頁），是證人宋秉原之警訊筆錄依本條規定即不得作為認定犯罪事實與否之證據。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力，除上述證人宋秉原之警訊筆錄外，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。

貳、實體部分

一、公訴意旨略以：被告張豈銓前於民國96年間，因恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣（下同）1000元折算1日確定，於97年5月23日易科罰金執行完畢。

其竟基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，於99年4月6日下午1時5分許，先以門號0000-000000號行動電話與宋秉原使用之門號0000-000000號行動電話連絡後，於同日下午13時30分許，雙方約在嘉義縣番路鄉「仁義潭」涼亭見面，販賣1000元之第二級毒品安非他命1包給宋秉原，因認被告張豈銓涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第5597號判決、92年度台上字第128號判例、第711號判決意旨參照）。

㈡又按毒品買受者之指證毒品來源，依毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條……之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」（98年5月20日修正公布，同年月22日生效之同條例第17條第1項：「犯同條例第4條販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦有相類規定），由於損人利己，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範故為不實供述，以邀減免刑責之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保其真實性，始得作為判斷之依據。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與該毒品交易有相當程度之關聯性，經與指證者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得其為真實者，始足當之，此乃刑事訴訟法第154條所規定之無罪推定與證據裁判原則之必然推演，並為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

是以，毒品人口所稱其向某人買受毒品之指證，尚不得作為有罪判決之唯一證據，據上說明，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第5978、3427號等判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非是以證人宋秉原於偵訊中之指訴及監聽譯文為據。

訊據被告固坦承於99年4月6日下午1時5分3秒，證人宋秉原以其使用之門號0000-000000號行動電話撥打伊所使用之門號0000-000000號行動電話，又於同日下午1時30分29秒再以上開行動電話聯絡之情，惟堅決否認有上揭販賣毒品之犯行，辯稱：宋秉原打來問價格，但伊沒在賣。

伊於同日下午1時30分許偕同張家豪與證人宋秉原約在嘉義縣番路鄉「仁義潭」涼亭見面，係因證人宋秉原要返還其向伊朋友借貸的1萬元，而伊要將證件及本票還給宋秉原，並非販賣毒品等語。

四、經查：㈠依本案監聽譯文之內容（見警卷第24頁），被告與證人宋秉原於99年4月6日確有2通通聯紀錄，其通話內容如下：甲、99年4月6日下午1時5分3秒，證人宋秉原以其使用之門號0000-000000號行動電話（下稱：B）撥打被告所使用之門號0000-000000號行動電話（下稱：A），其等通話內容為：「B：現金的，你要給我多少？A：25啊？B：暈暈不夠。

A：什麼？B：不夠。

A：不夠不然…B：算2千？A：你錢先拿出來再講！B：你不是說要進來，老地方你知道嗎?A：什麼老地方?B：哥他家。

A：我要等一下。

B：不然改到你家等好了。

A：好啦。」

乙、99年4月6日下午1時30分29秒，證人宋秉原再以其使用之門號0000-000000號行動電話（下稱：B）撥打被告所使用之門號0000-000000號行動電話（下稱：A），其等通話內容為：「A：喂?B：在仁義潭。

嘉和東西在你那，我的東西。

A：我知道，我在仁義潭。

B：好。」

據上開2通通聯譯文內容所示，第1通電話證人宋秉原似有與被告詢問安非他命價格，此點為被告所不否認，惟2人是否已就交易之金額、數量達成合意呢？從被告說「25」，證人宋秉原說「不夠」、「算2千？」及被告說「你錢先拿出來再講！」等語可知雙方似尚未達成買賣之合意。

而第2通電話證人宋秉原雖有提及「我的東西」，但此是否指交易之「安非他命」？如是的話，本件通聯內容自可做為被告有販賣安非他命與證人宋秉原之佐證，如非的話，則自須另有其他不利被告之佐證始能認定被告有販賣安非他命之犯行。

㈡查證人宋秉原固於偵查中證稱：「（你有無在今年4月6跟張豈銓約在仁義潭的涼亭要跟他買安非他命1000元？）有的。

確實有跟張豈銓購買。」

等語（見偵卷第24頁）。

惟於原審中則係證稱：「（你所施用的安非他命來源？）跟張豈銓合資向一位綽號『阿明』的人買的。

（你有向張豈銓買過安非他命嗎？）沒有。

（你為何在警詢時陳述有向張豈銓買過安非他命？）因為當時會害怕、緊張，我想說筆錄做完趕快回去。」

（為何你於檢察官偵訊時，也有陳述向張豈銓買過安非他命？）因為我在警局時已經說過向他買過毒品了，所以在檢察官那邊也這樣說。

（為何於警詢時，你會說5、6次，在檢察官偵訊時說只有買1次？）反正在警察局已經說5、6次了，在檢察官那邊也亂說。

（你到底有無向張豈銓買過安非他命？）沒有。」

等語（見原審卷第47-48頁）。

嗣於本院審理中先證稱99年4月6日下午2通電話是要買安非他命等語，繼又證稱：「（問：99年4月6日下午1點30分29秒，你又打同樣電話給張豈銓是嗎？）是的。

（問：這通電話是什麼意思？）我的東西就是安非他命。

（問：這通電話是否你們約好的地點見面，之後被告交安非他命給你，你給他錢？）這通電話是拿我的身分證跟我的票，不是拿安非他命。」

等語（見本院卷第37-38頁）；

惟又證稱：「（問：你剛才第1通99年4月6日下午1點5分3秒，你說是跟被告買2千元的安非他命？）是的。

這通是買安非他命的。

（問：這通電話打完之後，張豈銓何時把安非他命交給你，你何時把錢交給他？）被告從市區騎機車到嘉義仁義潭約20分鐘，錢也有給他。

（問：這次在哪裡交安非他命？）很久了我不太清楚了。

99年4月6日下午1點30分29秒，這通電話是否被告交安非他命給你並約好時間地點？）是我還被告錢，被告還我證件及本票的。

不是交付安非他命。」

等語（見本院卷第38頁正、反面）。

則依證人所證，究竟是否於99年4月6日下午1點30分許，與被告約在嘉義縣仁義潭交易安非他命乙節，證人先後即有多次不同說法。

又經質之證人宋秉原，是否依第1通電話（99年4月6日下午1點05分3秒）譯文約定交易地點在被告家中？證人答稱「應該是在被告家中」。

此回答雖與上開第1通通聯譯文內容相符，惟卻與證人在偵查中所證與被告約在仁義潭的涼亭交易乙節不符。

證人宋秉原再證稱：「（問：究竟第一通電話所約定的交易地點，你有無去被告家交錢給被告，同時被告交安非他命給你？）沒有。

確實地點我不記得了。」

等語（見本院卷第39頁正、反面）。

證人宋秉原又再否認是在被告家中交易安非他命，從而，被告究竟是於何處與證人交易安非他命？仁義潭或被告家中？如認被告與證人交易地點係嘉義縣仁義潭，但證人宋秉原何以於原審及本院審理中均堅稱在仁義潭是要拿回證件及本票？證人宋秉原於本院審理中明確指證曾向被告買過安非他命，且證稱被告曾要朋友轉告要證人幫被告解套（雖被告否認此點），而證人宋秉原既敢如實說出上情，應無可能再為迴護被告之詞，則證人宋秉原於偵查中證稱在仁義潭的涼亭跟被告買安非他命1000元乙節是否屬實，即值得懷疑！㈢再查，證人張家豪於原審到庭證稱：99年4月初接近月中某日，其與被告至「仁義潭」路邊向證人宋秉原拿取證人宋秉原要返還的1萬元借款，因該借款其中有5千元係由其出資，故被告邀其一同前去；

雙方於「仁義潭」路邊接觸前後約5至10分鐘，其都在現場見聞，被告除了向證人宋秉原拿取1萬元外，沒有交付其他東西給證人宋秉原等語（見原審卷第59頁）。

證人張家豪所證與被告及證人宋秉原所證在仁義潭雙方是還錢、還證件、本票等情相符，應可堪採信。

雖證人張嘉鶴具結證稱：98年4月份（後改稱99年4月份）某日，其在被告家中打牌，被告說要去跟證人宋秉原拿借貸之還款，遂先將證人宋秉原之身分證及本票交付其保管，隔1小時後，被告將錢收回，其就把證人宋秉原之身分證及本票交還被告了；

另證人宋秉原不曾向其朋友借錢，而其朋友把證人宋秉原的身分證交給其保管等語（見原審卷第104-105頁）。

證人張嘉鶴上開證述與被告、證人張家豪、宋秉原所證還證件、本票之過程雖未完全一致，但所證於仁義潭交還證件、本票等情則是一致。

證人張嘉鶴作證時已距事情發生時相隔約1年之久，因此，其證稱交還證件、本票過程與其他人所證未能完全一致，應是記憶不清所致，亦屬情理中之事，是其證言應仍屬可採。

㈣綜上，證人宋秉原於偵查中固證稱在仁義潭的涼亭跟被告買安非他命1000元等語，但經查在仁義潭被告與證人宋秉原只有交還證件、本票之事，已如前所述；

且證人宋秉原又否認99年4月6日是在被告家中交易安非他命，同時證人宋秉原於本院審理中證稱曾向被告買安非他命3、4次，則證人宋秉原是否確係在99年4月6日中午1時許向被告購買安非他命？購買毒品之地點等為何？證人均無法確定。

對於交易之金額、地點所為證述與通聯譯文之內容又不符合，因此，顯難僅據證人前後不一之證述遽為被告罪責之認定。

且參諸前開最高法院判決意旨，縱使證人之指證明確，仍需有補強證據，則施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述【縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證】而言，以擔保其供述之真實性，不僅其前提必須係「證人之證詞並無瑕疵」，且所謂【補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實】，始足當之。

而上開證人證詞，充其量亦僅為【單一證人之指證】，且此種【單一證人指述】之證詞前後既具有顯然之歧異性，已如前述，根本無從資為相互佐證之參考，則此種證人證詞所具有之重大瑕疵，不僅無法補正，且亦欠缺具關連性之補強證據，以資佐證證人前開所述屬實。

同時監聽譯文內容既無證人與被告為毒品買賣有關數量、價格等或暗語之類的通話，顯亦不足作為被告販賣毒品之佐證。

再按雖然所補強者，不以對於供述證據之全部為必要，其若祇針對部分，尚非不可，但必須具有某程度之質量或份量，在客觀上可獲普遍之認同，始謂充足，否則當依罪證有疑、利歸被告，或罪疑唯輕之基本大原則而為處理，最高法院亦著有99年度台上字第4334號判決意旨可資參照。

本件起訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品之犯行，既然有重大瑕疵存在，亦無法互為驗證，顯然公訴意旨所指被告之販毒犯罪行為，已欠缺重要之證據，且並無其他積極證據足資佐證被告確有公訴意旨所指之犯行，本院無從單憑證人前開證述不一且有重大瑕疵之指述，即據為被告有罪之確信，是被告所辯並無販賣毒品等情應堪採信。

至於被告雖聲明願接受測謊，然本件待證事實，依證人宋秉原、張家豪、張嘉鶴等人之之證述及相關通訊監聽譯文，已臻明瞭，無再調查之必要，爰不再請相關單位對被告進行測謊，附此敘明。

五、綜據上述，被告所辯並非無據，而公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，無從說服本院以形成被告有罪之心證，被告被訴犯罪既不能證明，自應諭知無罪。

原審未斟酌上情，遽認被告有販賣第二級毒品安非他命與證人宋秉原之犯行，因而予以論罪科刑，自有未當。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告張豈銓無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐
法 官 彭喜有
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 黃子起
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日