臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,493,20110712,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 黃進榮
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第202號中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第96號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃進榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、黃進榮曾有下列不良前科：㈠於民國(下同)82年間因肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第1127號各判處有期徒刑3年2月、4月，應執行有期徒刑3年4月，並經本院以82年度上訴字第1898號駁回上訴確定，於84年6月30日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋執行殘刑。

㈡於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以85年度易字第2530號判處有期徒刑5月，並經本院以85年度上易字第1611號駁回上訴確定。

㈢於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以85年度易字第4607號判處有期徒刑8月確定。

㈣於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第1483號判處有期徒刑5年4月確定。

㈤於86年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第804號判處有期徒刑3年4月，並經本院以86年度上訴字第1512號駁回上訴確定，嗣經本院以87年度聲字第197號裁定，將㈢㈣㈤各罪定應執行刑為有期徒刑8年10月，與㈠之殘刑及㈡之案件接續執行，於91年8月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，又經撤銷假釋執行殘刑，並經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第4089號裁定，將㈢、㈤之罪各減刑為有期徒刑4月、1年8月，再與㈤定應執行刑為有期徒刑6年10月確定，接續執行後，甫於98年4月10日縮刑期滿執行完畢。

㈥另於94年間因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年12月25日停止戒治釋放出所（接續執行前開有期徒刑）。

二、詎黃進榮猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月17日下午14時許，在臺南市○○區○○路上旁之空地，以針筒（業經丟棄）注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於99年11月21日凌晨0時40分許，在臺南市○○區○○路186號前，警方見黃進榮騎乘機車、形跡可疑予以攔查後，發現其係毒品治安顧慮人口，經其同意後於同日凌晨1時許採集尿液，惟於尿液檢驗報告作成前，即警方尚未能發覺其本次施用毒品犯行之前，黃進榮於接受警方詢問製作筆錄時，即主動自承其於99年11月17日下午14時許有施用第一級毒品海洛因犯行，並接受裁判。

三、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：本件上訴人即被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，合議庭認為適宜，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定進行簡式審判程序，則有關本件證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，先此敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告黃進榮於原審及本院審理時坦承不諱，而被告於99年11月21日凌晨1時為警採集之尿液，經送往長榮大學毒物研究中心檢驗之結果，確呈現嗎啡之陽性反應，此有長榮大學確認報告、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號各冊、勘察採證同意書各1份附卷可稽（警卷第11、13、14頁參見）。

按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經施用進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。

是以，被告自白施用第一級毒品海洛因一次，而其採尿化驗之結果亦呈現施用海洛因後之代謝物即嗎啡陽性反應，乃屬科學上合理之現象，足認被告前揭任意性之自白核與事證相符，應堪予採信。

再查，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至96年12月25日停止戒治釋放出所（轉其他受刑人），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，被告於受上揭強制戒治處分執行完畢並釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，依法應予追訴。

故本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、本件核被告黃進榮所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用前持有第一級毒品海洛因並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再查，被告前有如犯罪事實欄之論罪科刑紀錄，並於98年4月10日縮刑期滿執行完畢，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。

又被告於警方僅因其騎乘機車、形跡可疑予以攔查後，發現其係毒品治安顧慮人口，經其同意後採尿，惟於尿液檢驗報告作成前，即警方尚未能發覺其本次施用毒品犯行之前，被告於接受警方詢問製作筆錄時，即主動自承其於99年11月17日下午14時許，在臺南市○○區○○路上旁之空地有施用第一級毒品海洛因一次之犯行等情，有被告之警詢筆錄及刑事案件報告書各1份在卷可憑。

再查被告黃進榮於警詢中已於犯罪未發覺前向警方自承伊係於99年11月17日下午14時許，在臺南市○○區○○路上旁之空地有施用第一級毒品海洛因一次之犯行等情，又如利用免役分析法檢測尿液中鴉片類代謝物，受試者在停用海洛因後十天，尿液中仍可檢出鴉片類代謝物等情，並有行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0970009577號函附卷足稽，是本件原審雖認定被告黃進榮係於99年11月20日某時許施用第一級毒品海洛因1次，核與被告黃進榮自白犯罪時間不同，惟揆之上開行政院衛生署管制藥品管理局說明停用海洛因後，其尿液於10日內仍可檢出鴉片類代謝物等情以觀，因此被告黃進榮自白係於99年11月17日下午14時許施用第一級毒品海洛因一次，而於99年11月21日凌晨1時為警採集之尿液有毒品反應之事實，應可採信。

是本件被告於犯罪未發覺前自首於99年11月17日下午14時許，並接受裁判，爰依自首之規定減輕其刑，其所犯之上開刑有加重及減輕，並先加後減之。

三、原審予以論罪科刑，並量處有期徒刑拾月，固非無見。惟查：本件被告係於犯罪未發覺前向警方自首於99年11月17日下午14時許，在臺南市○○區○○路上旁之空地施用第一級毒品海洛因一次，有警詢筆錄足稽，而上開行政院衛生署管制藥品管理局97年9月30日管檢字第0970009577號函說明停用海洛因後於10日內仍可檢出毒品反應以觀，因此被告黃進榮尿液雖於99年11月21日採集送驗，其所自首施用毒品之時間為99年11月17日下午14時許，並非無據，應可採信，惟原審事實欄卻載被告於99年11月20日某時許，在其位於臺南市永康區之上班處所施用第一級毒品海洛因一次，核與被告黃進榮自首犯罪時間不同，即有未洽。

被告上訴意旨認原審判決過重云云，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告前已有多次麻藥、煙毒之前科紀錄，復曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治處分並均執行完畢後，卻仍不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告本次施用毒品之動機是因受傷為止痛、及施用毒品之犯行在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，兼衡其為國中肄業，現為廚師，已離婚，及其犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、刑法第四十七條第一項、第六十二條前段，判決如主文。

本案經檢察官李傳來到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮
法 官 顏基典
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 100 年 7 月 12 日
【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。