臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,510,20110718,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第510號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳志源
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣台南地方法院九十九年度訴字第一五六七號中華民國一百年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第二六六三、一０四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

經查：証人蔡宗祐、李銘賢、林和田等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人蔡宗祐、李銘賢、林和田等人於檢察官偵查中具結後所為之陳述，應無顯有不可信之情況，另被告於本院審理時亦表示捨棄傳訊証人蔡宗祐、李銘賢、林和田等人（見本院卷第三十三頁反面及第三十四頁筆錄），是揆諸前開規定，証人蔡宗祐、李銘賢、林和田等人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，應屬業經完足調查之証據，自得為証據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。

另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年台上字第七九五六號判決意旨及九十七年台非字第五號判決意旨參照）。

經查：本件被告及檢察官於本院審理時對於証人陳韋銘、蔡宗祐、謝明富等人於警詢中之供述均表示同意作為証據（見本院卷第三十三頁反面及第三十四頁筆錄），是本院審酌上開証人於警詢中之陳述均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，另被告及檢察官於本院審理時亦均表示同意捨棄傳訊上開証人（見本院卷第三十三頁反面及第三十四頁筆錄），且被告於偵審中亦未表明上開証人於警詢中之供述非出於自由意志，足見上開証人於警詢中之供述應已受合法可信之適當性保障，且均係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開証人於警詢中所為之陳述列為証據。

又本判決所援引之書面証據，亦經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為証據（見本院卷第三十四頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為証據。

乙、實體方面：

一、公訴意旨略以：被告陳志源意圖為自己不法之所有，於民國九十九年一月二十六日上午五時三十分許，在台南市○○區○○街三十七巷三號陳韋銘之家族祠堂，竊取陳韋銘所有價值約新台幣十五萬元之古董木製椅子四張及茶几二張，得手後，並將之送往台南市○○區○○路二六九號「台灣民藝工藝社」整修。

嗣於同年月三十一日晚九時五十二分許，陳韋銘在上開工藝社發現上開古董桌椅，乃報警到場處理，因而查獲上情。

因認被告陳志源涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據；

另認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、本件公訴意旨認被告陳志源涉犯上開竊盜罪嫌，係以證人陳韋銘、蔡宗祐、李銘賢、林和田等人之證詞為主要依據，此外並有扣押書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事案件報案三聯單、查獲贓物照片八張及失竊前贓物照片二張等在卷可稽，惟訊據被告陳志源則堅決否認有何犯行，辯稱：系爭古董桌椅雖係伊將之送往上開工藝社整修，但並非伊所竊取，該古董桌椅係伊向証人李銘賢所購得，伊不知証人李銘賢於偵訊時為何要否認等語。

經查：１、証人即被害人陳韋銘於警詢及原審審理中固証稱系爭古董桌椅確係伊於上開時地所失竊等語，並有扣押書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事案件報案三聯單、查獲贓物照片八張及失竊前贓物照片二張等在卷可稽，惟証人陳韋銘於原審審理時復証稱伊不知系爭古董桌椅係何人所竊取（見原審卷第三十八頁筆錄），足見証人陳韋銘之供述僅足以証明系爭古董桌椅確有失竊之情形而已，並不足以証明系爭古董桌椅確係被告陳志源所竊取，另上開扣押書等証物充其量亦僅足以証明系爭古董桌椅或有失竊之情事，或屬被害人陳韋銘所有而已，亦不足以証明系爭古董桌椅確係被告所竊取，是証人陳韋銘之供述及上開扣押書、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、刑事案件報案三聯單、查獲贓物照片八張與失竊前贓物照片二張等証物，自不足資為被告有何竊盜犯行之不利依據。

２、証人蔡宗祐於警偵訊時固証稱系爭扣案之古董桌椅確係被告所送修等語，且為被告所是認，惟証人蔡宗祐上開供述，經核亦僅足以証明系爭古董桌椅係由被告送修而已，並不足以証明被告所送修之系爭古董桌椅究係從何而來，尤不足以証明系爭古董桌椅確係被告陳志源所竊取，是証人蔡宗祐於警偵訊之供述，自亦不足資為被告有何竊盜犯行之不利依據。

３、証人李銘賢於偵訊時固証稱伊並未出售系爭古董桌椅給被告，係被告要伊出來做偽証的等語（見偵字第二六六三號卷第三十三頁筆錄），另被告於偵訊時亦供稱伊確有找李銘賢做偽証等語（見偵字第二六六三號卷第三十四頁筆錄），惟証人李銘賢於該次偵訊時復証稱「因為陳志源跟我說他找不到賣家，叫我出來幫他做偽証」等語（見偵字第二六六三號卷第三十三頁筆錄），另被告於該次偵訊時亦供稱系爭古董桌椅係伊在網路上買的，伊因找不到賣家，怕卡到竊盜罪，所以才找李銘賢出來做偽証等語（見偵字第二六六三號卷第三十四頁筆錄），足見被告雖有請求証人李銘賢出面做偽証之情事，惟此乃因被告無法找出賣家以証明其並無竊盜之犯行，因而始出此下策，其情顯不足以証明被告有何竊盜犯行至明，是自難因被告曾請求証人李銘賢出面做偽証，即遽認系爭古董桌椅確係被告所竊取，從而証人李銘賢上開供述，自不足資為被告有何竊盜犯行之不利依據。

４、証人林和田於偵訊時固証稱李銘賢係伊孫子，系爭古董桌椅並非伊祖先所留下之物，伊不知該桌椅從何而來等語（見偵字第二六六三號卷第二十七頁筆錄），經核亦僅足以証明証人李銘賢先前所稱「系爭古董桌椅係伊祖先所留下，該桌椅係伊售予被告」等語為虛偽不實之供述而已，並不足以証明系爭古董桌椅確係被告陳志源所竊取，是証人林和田之供述，自亦不足資為被告有何竊盜犯行之不利依據。

５、至証人謝明富僅係陪同被告前往上開工藝社，欲將被告送修之系爭古董桌椅載回之人而已，且其於警詢中亦証稱伊不知系爭桌椅係失竊物品等語，是証人謝明富之供述，自亦不足資為被告有何竊盜犯行之不利依據，併此敘明。

６、按被告取得系爭古董桌椅之原因不一而足，舉凡收受贓物或故買贓物，均有可能，而非僅有竊盜一途而已，況依証人蔡宗祐所稱系爭古董桌椅之送修時間為民國九十九年一月三十一日，另被害人陳韋銘發現失竊之時間則為同年月二十六日，足見二者相隔已有五、六日，衡情系爭古董桌椅係由第三人竊取後再流通至被告手中之情形，亦非無可能，是自難認系爭古董桌椅之送修時間與失竊時間相近，或系爭古董桌椅係由被告送修，即遽認系爭古董桌椅係由被告所竊取。

７、又被告是否涉犯本件竊盜犯行，經核與被告是否能提出系爭古董桌椅之賣家之網頁資料，或賣家之聯絡資料，或買賣之發票單據等証明文件，或被告事後是否曾請求他人出面做偽証，其間均無必然關聯，自難僅因其無法提出系爭古董桌椅之賣家之網頁資料、賣家之聯絡資料或買賣之發票單據等証明文件以供查証及供日後發現商品有瑕疵時可與對方聯絡之用，或其事後曾請求他人出面做偽証，即遽認其所稱系爭古董桌椅係向他人所購買等語為不足採，因而遽認其有何竊盜犯行；

另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立或虛偽不實，惟仍須有積極証據以資証明其犯罪行為，苟積極証據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之証據，是本件被告所稱其於民國九十九年一月初即在網頁上見到出售系爭古董桌椅之廣告等語，雖與系爭古董桌椅係於民國九十九年一月二十五日之後始失竊之情節不符，惟揆諸前開說明，仍須有積極証據以資証明系爭古董桌椅確係被告所竊取，始得認定其竊盜犯行，自難僅因其供述不能成立即遽認其有何竊盜犯行，是檢察官上訴意旨認被告無法提出賣家之網頁資料、聯絡資料或發票單據等証明文件以供查証，或供日後發現商品有瑕疵時可與對方聯絡之用，且所供其於民國九十九年一月初即在網頁上見到系爭古董桌椅之廣告等語，經核亦與系爭古董桌椅係於民國九十九年一月二十五日之後始失竊之情節不符，甚且於事後復請求証人李銘賢出面做偽証，以求脫免罪責，足見系爭古董桌椅確係被告所竊取等語，均屬推測之詞，均不足採。

四、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之証據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告確有涉犯上開竊盜犯行之依據，被告辯稱伊並未竊取系爭古董桌椅等語，應堪採信，此外復無其他積極証據足資証明被告有何竊盜犯行，是被告被訴上開犯行尚屬不能証明，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告涉犯上開竊盜犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，應予駁回。

五、又本件起訴書犯罪事實欄僅記載「陳志源於案發後，無法交代前揭古董桌椅之來源，為求脫罪，竟央求其友人李銘賢出面作偽証」等語，至有關被告陳志源究係於何時、何地及如何教唆李銘賢偽証等基本犯罪事實則均未提及，且於起訴書証據並所犯法條欄內亦未論及被告陳志源涉犯教唆偽証罪，足見本件起訴書並未起訴被告陳志源涉犯教唆偽証罪，至堪認定；

另縱認本件起訴書業已起訴被告陳志源涉犯教唆偽証罪，惟此部分犯行與竊盜犯行，依起訴書意旨亦認二者係數罪併罰關係，茲原審法院既未就被告被訴教唆偽証罪部分予以審理，本院自亦不得予以審理，是檢察官認被告陳志源另犯教唆偽証罪，應依法判決等語（見本院卷第三十六頁反面筆錄），應屬誤會，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 18 日
台灣高等法院台南分院刑事第四庭
審判長法官 吳志誠
法官 羅心芳
法官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周美莉
中 華 民 國 100 年 7 月 18 日