臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,555,20110721,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第555號
上 訴 人
即 被 告 林芳語
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第332號中華民國100年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度撤緩毒偵字第33號、第34號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林芳語前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣執行完畢經釋放出所，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第423號、88年度毒偵緝字第4號為不起訴處分確定。

復於89年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒，嗣執行完畢經釋放出所，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第475號、第543號為不起訴處分確定。

又於92年間因連續施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治併提起公訴，並經臺灣雲林地方法院裁定送強制戒治及以93年度訴字第43號判處應執行有期徒刑1年3月確定，於94年9月5日縮短刑期執行完畢，強制戒治部分，因法律修正報結。

再於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第475號判處應執行有期徒刑1年6月；

另於96年間因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第328號判處有期徒刑1年1月確定，上開2案經同法院以96年度聲減字第901號裁定分別減為應執行有期徒刑9月、6月又15日確定，經接續執行後，於97年5月1日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。

其明知海洛因為第一級毒品；

甲基安非他命係第二級毒品，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於下列時間地點施用海洛因、甲基安非他命：㈠於98年2月17日為警採尿前2、3天之某時許，在雲林縣斗南鎮新崙里溝心53號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於當日晚上就寢前，在上開住處，以將海洛因摻入香菸吸食之方法，施用海洛因1次。

㈡又另行起意，基於施用海洛因之犯意，於99年1月19日下班後之晚上某時許，在上開住處，以將海洛因摻水放入注射針筒內注射之方式，施用海洛因1次。

二、嗣警方自監聽中發覺林芳語涉嫌向林淑美（寶媽）、何嘉席（阿華）2人購買海洛因、甲基安非他命之情事，乃通知林芳語到案之說明並協助調查，另採其尿液送驗呈甲基安非他命、嗎啡陽性（即海洛因代謝後之反應）反應而查獲其施用毒品之情事。

三、案經雲林縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長核轉、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告林芳語所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，且被告於98年2月17日，為警採尿送驗結果，呈有甲基安非他命、嗎啡陽性反應；

另其於99年1月20日，經警採尿送驗結果，亦呈有嗎啡陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年3月4日KＺ000000000000號、99年2月3日KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽（見雲警刑偵三字第0981901031號卷第10頁、雲警刑科字第0991900573號卷第10頁），此為鑑定機關以先進之氣相層析質譜儀檢驗結後所得之結論，自可憑信，再佐以被告上開之自白，應可認定被告確有上開施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實無誤。

三、按92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。

本件被告前於88年、89年間，分別因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒2次，均認無繼續施用毒品之傾向，而於執行完畢後釋放出所；

復於92年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治併起訴，經原審法院裁定送強制戒治，並判處應執行有期徒刑1年3月確定，強制戒治部分，因法律修正報結；

再於95年、96年間，分別因施用毒品案件，經原審法院判處應執行有期徒刑1年6 月、1年1月確定，嗣經減刑為有期徒刑9月、6月又15日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。

是被告雖係於受第1次觀察、勒戒完畢後5年內，再行施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治，並經起訴判刑，則本次之施用施用毒品行為，自非5年後施用毒品之情形，依上開說明，自應依法訴追處罰。

四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、 2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，核其犯罪事實欄㈠之施用海洛因、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪；

其於犯罪事實欄㈡即99年1月19日之施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告曾於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第475號判處應執行有期徒刑1年6月；

另於96年間，因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第328號判處有期徒刑1年1月確定，上開2案經同法院以96年度聲減字第901號裁定分別減為應執行有期徒刑9月、6月又15日，經接續執行後，於97年5月1日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開3罪，均依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並分別加重其刑。

又按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。

其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

本件經警方實施通訊監察得知被告以電話與林淑美（寶媽）、何嘉席（阿華）進行毒品交易，而通知被告到案說明並協助調查之情，有警卷筆錄、通訊監察譯文等在卷可稽（見雲警刑偵三字第0981 901031號卷第1頁、第2-3頁、第7-8頁；

雲警刑科字第09919 00573號卷第1頁、第4-8頁），是警方早已主動掌握林淑美、何嘉席販毒之確切事證，要不因被告於警局指證何淑美2人販毒即認其有供出毒品來源因而查獲之情，依上開說明，要與毒品危害防制條例第17條第1項所規定之減刑要件不符；

又警方既因監聽而得知被告有購買毒品之情，顯有客觀事證而得合理懷疑被告有上開施用毒品情事，是被告於警偵訊自白犯罪，尚與刑法自首之要件不符，自無減刑之適用，附此敘明。

五、原審以被告罪證明確予以論科，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告已有多次施用毒品前科之素行，竟無視禁令，再次施用毒品，並無戒毒之絕心，而其施用毒品之犯行，本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，犯後坦承全部犯行，態度良好，暨被告自陳目前在家照顧幼子（100年生），經濟來源是從事水果批發之丈夫，但丈夫前因受有「左前臂之開放性傷口，傷及肌腱」之傷害，仍需進行復健治療，家中還有近90歲之婆婆之家庭狀況，並提出出生證明書、臺大醫院雲林分院診斷證明書各1紙為憑，學歷為高中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、8月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月，並說明公訴人求刑意旨過重等，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨雖以：其丈夫因傷長期復健，頓失家庭經濟來源，復有高齡婆婆及幼兒需要照料，爰請求從輕量刑云云。

惟被告自88年間起即不斷施用毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治，並判處徒刑在案，已如上述，而本件案發後被告經檢察官分別予以緩起訴處分，其竟不知戒除毒癮，反而於緩起訴期間，再次施用毒品，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第200號聲請簡易判決處刑，有其前科資料可稽，足見其陷溺已深，已達無法自拔之地步，被告雖指其有上開家庭因素，但卻無視於此，又購毒施用，是其所稱之家庭因素顯無法導其向上及喚起其戒毒之決心，況原審業已審酌上開各情而予量刑，且顯無不當或過重之情，是以被告執此理由，請求改判較輕之刑度云云，自屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
施用第2級毒品部分不得上訴：
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。