臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,557,20110726,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第557號
上 訴 人
即 被 告 劉義彬
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第177號中華民國100年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4281、4583號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉義彬販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之塑膠鏟管貳支，均沒收；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之塑膠鏟管貳支，均沒收。

應執行有期徒刑拾伍年拾月，沒收部分併執行之。

事 實

一、劉義彬前因竊盜案件，經原審以97年度易字第842號判處有期徒刑9月確定；

又因施用第一、二級毒品案件，經原審以97年度訴字第1359號分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經原審以98年度聲字第275號裁定合併更定應執行有期徒刑1年8月，甫於民國99年5月22日假釋期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，先於99年8月9日上午8時許，在雲林縣臺西鄉蚊港村蚊港70號，以新臺幣（下同）500元之價額販賣交付海洛因1包給林益誠（民國60年7月28日生），得款500元，復於同日下午4時50分許，在上址以相同價額再販賣交付海洛因1包給林益誠，又得款500元，共計販賣毒品所得為1000元（未扣案）。

嗣於99年8月26日晚上11時30分許，為警持原審核發之搜索票前往上址搜索，扣得劉義彬所有供其販賣第一級毒品所用之塑膠鏟管2支，始悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局臺西分局偵查起訴。

理 由甲、程序部分（關於證據能力）：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

證人林益誠、許宗富等2人於檢察官偵查時之證述筆錄（附於警卷第3頁至第5頁），均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

二、查被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決後述引用被告以外之人於審判外之陳述，即證人林益誠之警詢筆錄（詳警卷第50頁至第53頁），及經其指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳警卷第55頁），臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1066號起訴書、原審100年度訴字第71號判決書影本各1份（詳99年度偵字第4281號卷第61頁至第66頁），原則上均不得作為證據使用，惟被告及其辯護人在本院審理中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等證據均例外具有證據能力。

三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。

本件現場照片4張（99年度警聲搜字第423號卷第23頁至第24頁），係執法人員於現場所拍，該等照片內容，係傳達拍攝時之現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，無傳聞法則之適用；

而且拍攝行為所取得之證據及拍攝之目的，係為保全及蒐集犯罪現場情形之證據，尚無不法，復無證據證明上開照片有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本案待證事實具有相當關聯性，該照片自有證據能力。

乙、實體部分：

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於事實欄所載之時地交付海洛因予證人林益誠二次，每次並收取價金500元，惟另稱並未賺取差價營利，其行為非屬販賣行為云云，惟查，上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理中均自白不諱（詳見原審卷100年3月21日準備程序筆錄、100年4月20日審判筆錄），核與證人林益誠於警詢、檢察官偵訊時證稱：「是直接去台西鄉蚊港村蚊港70號向劉義彬購買的，第一次我是自己一個人去購買我在屋外敲門，是劉義彬開小門，問我說要多少，我說要買500元，他就拿一只海洛因給我。

第2次8月9日16時50分許我和許宗富一同前往上址，也是同樣用敲門，也是劉義彬開小門賣海洛因毒品給我，也是購買新台幣五百元。」

（警卷第53頁）、「海洛因是跟住蚊港村的劉義彬買的，連同昨天是買第二次。

第一次是昨天早上，我去劉義彬家跟他敲門，他就打開小門，我就跟他買五百元的海洛因，是現金交易。

第二次是昨天下午，也是去劉義彬家敲門，他從小門拿海洛因給我，也是買五百元。」

等語（偵卷第4頁）、及證人即與林益誠同行前往購買毒品之許宗富於檢察官偵訊時證稱「林益誠有跟我說是要去買海洛因，我看到林益誠跟藥頭敲門，但對方沒有出來，只看到對方開門拿一包白白的東西交給林益誠，林益誠把錢交給他，後來林益誠就用注射針筒裝水，裝完水以後我們就走了。

裝水的針筒就是後來警察扣案的那一支。

林益誠去蚊港，後來有聽警察講是蚊港70號哪裡敲門。」

等語（偵卷第4頁反面），經核均屬相符，參以，林益誠於99年8月9日施用第1級毒品之行為亦經起訴而判決應執行刑有期徒刑2年4月，有臺灣雲林地方法院檢察署99年度毒偵字第1066號起訴書、原審100年度訴字第71號判決書影本各1份在卷可佐（99年度偵字第4281號卷第61頁至第66頁），而證人林益誠及許宗富等2人與被告間均無任何嫌隙或仇恨，實無甘冒觸犯偽證罪之風險而生任意誣陷他人之動機，足認前揭證人之證述均堪採信。

此外復有證人林益誠指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表現場照片4張附卷可稽，復有扣案之塑膠鏟管2支等物足佐，從而，證人林益誠所指向被告購買海洛因2次乙節，應認屬實。

二、另查海洛因物稀價昂，且持有或販賣海洛因者，政府查緝甚嚴，風險甚高，其中販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，無期徒刑部分並得併科鉅額罰金，刑責不可謂不重。

且每次買賣之價量，亦可隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，為機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

苟被告從事販賣時無利可圖，衡情應無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

且被告於原審審理時自承「要賣給林益誠之部分抽取部分供自己施用」（原審卷第42頁反面）等語，是被告應有營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有販賣第一級毒品之犯行，應堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

故核被告於上揭犯罪事實之時間、地點各販賣第一級毒品海洛因予林益誠1次，共2次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告2次販賣前持有第一級毒品之低度行為，均為2次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、檢察官起訴書雖認為：被告前開（2次）販賣第一級毒品海洛因之行為，係在密切接近之時、地，反覆持續販賣之複次行為，應屬包括一罪之集合犯，而認為被告2次所犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，顯僅基於一個犯罪決意，而在密切接近之時、地反覆、持續實行「販賣」之複次行為，故被告所犯之上揭2次販賣第一級毒品之行為，顯僅係基於單一之集合犯意，應僅論以單純一罪。

惟查刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；

所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；

且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。

再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，採一罪一罰，始符刑罰公平原則及立法本旨。

從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院96年度第9次刑庭會議決議、97年度臺上字第1933、1400、1060號判決意旨可資參照）。

本院認為本件被告並非一開始即預定販賣海洛因之次數、數量及對象，而係購毒對象聯繫後，始起意為販賣海洛因之犯行，故被告上開先後2次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰之，故檢察官上開依集合犯論以一罪之見解尚有未洽，併此敘明。

三、被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，法定罰金刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重）。

四、又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱上訴人坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品（最高法院100年台上字第711號判決意旨參照），又被告於偵查中雖坦承有授受毒品及現金之行為，惟均以其係幫林益誠調毒品，未賺差價，沒有抽成，係幫助林益誠購買海洛因施用，為幫助施用第一級毒品罪之行為（見偵卷第12頁），而否認其係犯販賣第一級毒品之罪一節，揆諸前述，爰不為被告於偵查中自白之認定，是被告僅於審判中對其本案所犯之違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪自白，故與毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定不合，而不得依上開規定減輕其刑。

五、次按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑分別為「死刑」或「無期徒刑」，刑度甚重。

若不分犯罪情節輕重，概處以上開刑責，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。

亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌，此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。

本院考量被告之上揭犯罪，販賣之數量不多，所得亦少，販售之對象僅有1人之情況，然販賣第一級毒品之法定刑甚重，已如上所述，依本件實際犯罪之情狀而言，實有顯可憫恕之處，且若未依刑法第59條規定酌減其刑，實無從與大量販毒之毒梟惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重之虞，而認為如量處法定之最低度刑，猶嫌過重，顯屬情輕法重，實有傷一般國民對於法律之情感，故參酌前情，依刑法第59條之規定，均酌予減輕其刑。

肆、撤銷改判之理由

一、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件 ，原判決並未說明被告主觀上具有營利意圖之證據及理由，遽論以販賣第一級毒品罪，尚有未合。

二、被告上訴否認犯行，雖為無理由，然原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。

爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟意圖營利而為上開犯行，嚴重影響國民身心健康；

惟本案被告犯行，販賣之數量不多，所得亦少，販售之對象僅有1人，其犯案情節非罪大惡極，從小父母離異，生長於僅有父親之單親家庭，致行為偏差，國中畢業之學歷，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑如主文。

三、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

此規定係採相對義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。

依此被告上揭所犯2次販賣第一級毒品罪，其犯罪所得分別為500元、500元，合計1000元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（因本件犯罪所得之金錢，為本國貨幣即新臺幣，其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題，此有最高法院92年度臺上字第5872號判決可資參考），再依刑法第51條第9款規定併執行之。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

另查毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度臺上字第626號判決意旨參照）。

故被告經扣案之塑膠鏟管2支，業據其陳稱該物係為其所有之物（詳見99年度偵字第4281號偵查卷第12頁），且該物為被告販賣毒品所用之物（詳見原審卷100年4月20日審判筆錄第5頁），應於被告2次販賣第一級毒品判決主文項下，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(三)另扣案之電子磅秤1台、現金20600元是案外人林城安所有，且與本件被告販毒之犯行無關，自不得於本案宣告沒收；

另扣案之第一級毒品海洛因13包、第二級毒品安非他命3包、注射針筒25支，均為被告施用毒品所用，而電話簿1本係其朋友之電話之記載，均與本件被告販毒之犯行無關，亦據其於原審審理時供述屬實（詳見原審卷100年4月20日審判筆錄第3頁至第7頁），既與本件販毒罪行無關，本「無罪即無刑罰」之原則，自均不得於本案宣告沒收，附此敘明。

伍、論罪法條

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。

三、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。