臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,562,20110728,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第562號
上 訴 人
即 被 告 杜利福
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第361號中華民國100年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第283號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、杜利福前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年1月9日因停止強制戒治交付保護管束而釋放，並於90年1月22日因保護管束期滿，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定；

又於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度簡字第1173號判處有期徒刑5月，及93年訴字第1311號判處有期徒刑7月，經提起上訴後，經本院以94年上訴字第308號判決駁回上訴而確定，分別於94年2月20日及95年2月10日因期滿而執行完畢，其再於96年間因施用毒品，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第267號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，並於97年7月29日執行完畢；

又於98年8月間及99年4月間，施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，於緩起訴期間，仍不知戒除毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年11月1日17、18時許，在臺南市○○路263巷49弄8號門口，以將海洛因摻入香菸再抽菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣於99年11月2日，經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人執行保護管束案件採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本判決後開所引用書面陳述，被告已於原審審理時同意作為證據，其與檢察官迄至本院辯論終結時，均未爭執無證據能力；

本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、本件被告雖未到庭，但以上訴狀辯稱：伊係在不知情之情況下，誤食摻有海洛因之香煙，並無施用毒品之犯意云云，經查：㈠被告確有施用毒品海洛因之事實，業據其於警詢及偵查、原審中坦承不諱，而其尿液經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人採尿送驗結果，確呈嗎非陽性反應（即海洛因代謝後之反應），此有臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告1紙（見他字卷第4頁），足見被告有上開施用海洛因之事實無誤。

㈡被告有多次施用毒品之前科，當可判別香煙內有無摻入海洛因之情形，其是不可能不知誤食有摻入毒品海洛因之情；

被告雖辯以：「可能有抽到一根香煙，可是我隔天問我朋友他說他沒有」云云（見偵查卷第21頁），惟被告係於99年11月2日經採尿送驗，而遲至同年12月12日始經警約談到案並提示尿液檢驗報告予其表示意見，則被告於99年11月2日既不知驗尿結果，自不可能無端去詢問友人關於該香煙是否含有海洛因之情，足見其偵查中上開所述，亦非屬實；

況被告自始至終又提不出係誤食何人所有摻有海洛因之香煙之事實，復參以其於偵查中另供稱：「有偷吃海洛因之情事，並坦承犯罪」等語（見偵查卷第22頁），及其於原審所供：「承認檢察官起訴之事實，並為認罪之表示」等語各情（見原審卷第15頁反面、第18頁反面），益證被告吸食該香煙時已知道其內含有海洛因之事實，其仍執意吸食，自有施用海洛因犯意，要無疑義，是其辯稱：係誤食摻有海洛因之香煙云云，核屬圖卸之詞，不足採信。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後該條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照）。

經查：本件被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年1月9日因停止強制戒治交付保護管束而釋放，於90年1月22日因保護管束期滿，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定；

被告又於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度簡字第1173號判處有期徒刑5月，及93年訴字第1311號判處有期徒刑7月，經上訴後，由本院以94年上訴字第308號判決駁回上訴而確定，分別於94年2月20日及95年2月10日因期滿而執行完畢；

其再於96年間施用毒品，經原審法院以96年度訴字第267號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本件被告自90年間因施用毒品經觀察勒戒強制戒治處分後，已屢次施用毒品，經判處罪刑之紀錄，則本件其施用海洛因之行為雖距其初犯強制戒治後已逾5年，仍與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，依上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

另被告曾於96年間施用毒品，經原審法院以96年度訴字第267號判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，於97年7月29日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已曾因施用毒品案件經強制戒治程序後，仍未能徹底戒除毒癮，又多次因施用毒品遭法院判處徒刑及執行，仍舊因心志不堅，復犯本件之罪，顯見其戒癮之意志力尚薄弱，惟犯後坦承犯行態度良好等一切情狀及參考公訴人之求刑意旨等情，量處有期徒刑10月，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，否認其有施用毒品之犯意，並請求從輕量刑云云，非有理由，應予駁回。

五、被告業經合法傳喚，此有送達證書在卷可稽（見本院卷第20頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。