臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,573,20110727,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第573號
上 訴 人
即 被 告 蕭舜吉
選任辯護人 楊揚律師
上列上訴人因公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第77號中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度選偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭舜吉與莊林雪蓮均為嘉義縣竹崎鄉第二選區第19屆鄉鎮市民代表選舉候選人。

詎蕭舜吉知悉該選區有4位候選人欲競選3席鄉民代表，不思以積極、建設性之政見從事公平競選活動，意圖使莊林雪蓮不當選，竟以不實之事，即不唯無證據足以證明，亦無相當理由確信莊林雪蓮將其從事保險業務所收取之保險費，用於他處，甚至買票等情，自民國99年6月初起至同年月12日止之競選期間，委託不詳之廣告社印製，除記載請託支持自己之言詞外，另以大篇幅內容批評競選對手莊林雪蓮，其中並載有「王爺公在看，"丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…」，佐以漫畫方式繪有莊林雪蓮身穿國泰人壽制服，口述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找」等文字、圖畫之不實內容競選文宣，並在嘉義縣竹崎鄉選區內，將上開不實內容之競選文宣隨報派送散發予不特定之人，以此方式傳播不實之事，足生損害於莊林雪蓮之名譽及選舉之公正性。

二、案經莊林雪蓮訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明一部者，視為全部上訴。

對於判決一部上訴者，其關係部分，視為已經上訴，刑事訴訟法第三百四十八條定有明文。

本件被告不服原審有罪判決，而就其有罪判決部分上訴，惟檢察官起訴意旨認原判決不另為無罪諭知部分，與經原審論罪科刑部分，為實質上一罪之關係，應認檢察官起訴事實全部為上訴範圍，因此，上訴人雖未就不另為無罪諭知部分提起上訴，本院仍應全案審理，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。

查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，就告訴人於檢察官訊問時之陳述，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。

貳、實體方面（有罪部分）：

一、訊之上訴人即被告蕭舜吉固坦承有於上開時地，委託不詳之廣告社印製有上開內容之競選文宣，並於99年6初隨報派送選區不特定人，而予以散布之事實，惟否認有何誹謗或意圖使人不當選之犯行。

辯稱：伊在競選文宣上所載之內容，係因聽聞告訴人莊林雪蓮之保戶柳耀堂陳述而記載之事實，因告訴人亦為候選人，故對其操守、信用、人品予以評斷，並欲讓人民加以公評，故無誹謗或使其不當選而散布、傳播不實之事之犯意。

被告之辯護人辯稱：公訴人起訴被告競選鄉民代表發之文宣部分文字，涉犯公職人員選舉罷免法第一百零四條罪嫌，經原審認定其中「已經辦好銀行扣款，怎麼還要來收保費，收二條」、「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久」，是無罪的，理由是民主國家競選的候選人對他候選人行為特質做合理評述是選舉本質，在系爭文宣上引述之事實係柳耀堂向被告陳述，被告才做評述，是符合民主時代競選表徵，既認此部分無罪，其他部分也應該無罪。

本件證人柳耀堂有跟被告說過告訴人保費收了沒有去繳或處理，以及關於發生理賠事故理賠金額遲不下來，而柳耀堂與告訴人間沒有仇怨，其所言被告認為真實，而且被告亦無查證管道，採信柳耀堂說詞沒有實質惡意情形，亦非故意虛捏事實。

美國聯邦最高法院在New York Times案件的判決，宣示凡報導或批評政府官員執行公務行為之言論，縱使侵害被批評或報導者之名譽，原則上均為憲法言論自由所保障；

而且，即使其言論內容不實，亦只有在具有「真正惡意」的情形下，方須受法律制裁而不受憲法保障。

基此以觀，原審既認定其中「已經辦好銀行扣款，怎麼還要來收保費，收二條」、「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久」無罪，則依同一標準，被告縱傳述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用」、「鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找」，亦無實質惡意等情。

二、惟按：㈠言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第三百十條第一項及第二項，針對以言詞或文字、圖畫而誹謗他人名譽者之誹謗罪規定，係為保護個人法益而設，以防止妨礙他人之自由權利，符合憲法第二十三條規定之意旨。

至同條第三項前段，以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰之規定，則係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人「有相當理由確信其為真實者」，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。

又刑法第三百十一條規定：「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰：一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。

二、公務員因職務而報告者。

三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。

四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」

係法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護善意發表意見之自由，亦不生牴觸憲法問題，司法院大法官會議釋字第509號著有解釋。

而行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷。

須行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性方屬之。

惟名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決定之，實應依社會客觀之評價，對其人之真實價值是否已受貶損而決定之。

㈡立法者以事實陳述之「真實性」以及「公共利益關連性」兩項基準進行誹謗罪之權衡，固然具有一定的合理性；

但如過分執著於真實性之判別標準，或對真實性為僵硬之認定解釋，恐將有害於現代社會的資訊流通。

蓋在社會生活複雜、需求快速資訊的現代生活中，若要求行為人必須確認所發表資訊的真實性，其可能必須付出過高的成本，或因為這項要求而畏於發表言論，產生所謂的「寒蟬效果」。

無論何種情形，均嚴重影響自由言論所能發揮之功能，違背憲法保障言論自由之意旨。

從而，對於所謂「能證明為真實」其證明強度不必至於客觀的真實，只要行為人並非故意捏造虛偽事實，或並非因重大的過失或輕率而致其所陳述與事實不符，皆應將之排除於第三百十條之處罰範圍外，認行為人不負相關刑責。

因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。

此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice）」，大致相當。

而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。

準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事為真實之誹謗故意。

㈢復按言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，事實有能證明真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始為誹謗罪所欲處罰之言論，意見表達則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，應儘可能容許暢所欲言，以實現言論自由之憲法價值（按惟亦應受刑法第三百零九條之規範），惟事實陳述與意見表達在概念上，有時難期其涇渭分明，單純事實陳述及意見表達固無疑義，若「伴隨事實陳述之意見表達」，則亦應回歸誹謗罪予以規範，就此種類型之意見表達，其所伴隨之事實陳述部分依司法院大法官釋字第509號解釋，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限，即於此客觀上一般人得以認為有相當理由係真實之基礎上為適當之意見表達或評論，方得受言論自由之保障。

進一步深究其法理，因「意見表達」則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。

㈣針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，此種意見表達應屬同法第三百十一條第三款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇。

易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。

刑法第三百十一條所謂「善意」之認定，倘涉及之對象係公眾人物，因公眾人物較諸一般人更容易接近大眾傳播媒體，自可利用媒體為其所作所為進行辯護，是以其就公共事務之辯論，實處於較為有利之地位，則人民對公眾人物所為有關公共事務之批評，自應嚴格認定其是否確非出於善意。

至「可受公評之事」，則指與公眾利益有密切關係之公共事務而言。

故行為人所製作有關可受公評之事之文宣內容或公開發表之意見，縱嫌聳動或誇張，然其目的不外係為喚起一般民眾注意，藉此增加一般民眾對於公共事務之瞭解程度。

因此，表意人就該等事務，對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，公平合理提出主觀之評論意見，且非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其評論之事實是否真實，即可推定表意人係出於善意，避免人民因恐有侵害名譽之虞，無法暢所欲言或提供一般民眾亟欲瞭解或參與之相關資訊，難收發揮監督公務員或公眾人物之效。

㈤我國司法院釋字第509號解釋參酌美國最高法院於1964年在New York Times v. Sullivan一案所建立之「真正惡意」原則，該案起因於紐約時報遭到美國政府官員起訴，主張其刊載內容不實之意見，應予懲罰性賠償，該國最高法院審理後指出：所謂「意見」乃屬主觀之價值判斷，並無真假問題，也不是誹謗法制所關切之對象，亦即原告只能針對足以誹謗其名譽之「不實」陳述提起訴追，對於被告所表達之「意見」，則無從自法律層面予以非難。

再者，該判決亦指出：單純證實從事誹謗之被告所言「不實」，尚未滿足構成誹謗罪之要件，必須進一步證明被告明知不實或者故意不管事實真相如何，而傳播不實訊息，亦即具有「真正惡意」（劉靜怡，言論自由、誹謗罪與名譽權之保障，月旦法學教室第37期，頁40、41）。

必須說明的是，美國雖最為強調言論自由之重要，但刑事制裁並未根本絕跡，1964年Garrisonv.Louis-iana一案，即係將前述同年New York Times v.Sullivan一案所建立之「真正惡意」原則擴張適用於刑事誹謗案件（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義，人權保障與司法審查，頁28-38），僅此類刑事案件甚為罕見而已。

而其他國家之刑法迄今多有類似我國刑法誹謗罪之規定，僅於實務運作上偏於採取民事救濟之途徑而已。

美國最高法院在「真正惡意」原則下，衍生出在名譽權（隱私權）保障之領域內，政府官員或公眾人物是否即應容忍較高之受誹謗風險？如是，是否有違憲法上平等原則？對此，美國最高法院之答案為否定。

理由為：政府官員或公眾人物之行為舉止，往往攸關公共利益，且他們通常掌握較多之社會資源與較高之社會影響力，比一般人更容易受到新聞媒體之青睞，因而也較易獲得反駁、澄清之機會與版面位置，不見得要動用司法訴訟程序來保障自己之名譽。

同時，正因為政府官員或公眾人物具有較多之社會資源及較高之社會影響力，相對地也應用較多之公眾資訊傳播與檢驗手段，予以平衡。

另外，當政府官員或公眾人物出任政府職位或獲得其公眾人物之社會地位時，通常係出於自願之結果，既然是自願，亦應可合理推斷其能預見自己一旦出任政府職位或成為公眾人物時，其一舉一動將經常暴露在公共檢驗之下，而且其名譽權保障範圍也將因而受到限縮，應也是可預見之法律效果。

至於所謂公眾人物，乃指包括政府官員之外之公眾人物，亦即公眾人物包括兩種，其一是在社會上普遍享有盛名或聲名狼籍者，另一為主動涉入某一備受大眾矚目之公共議題者，因而就該特定之公共議題應可被視為公眾人物。

相較之下，私人並未主動尋求曝光，且彼等利用新聞媒體反駁、以正視聽之可能性，亦不及於公務員或公眾人物，故其名譽應受到較為周延之保障（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義，人權保障與司法審查，頁53）。

相同之發展，歐洲人權法院自1986年Lingensv. Austria案開始，即一再強調表現自由於民主社會中之重要性，並就公、私人物之待遇一分為二，認定公眾人物之名譽權因此必須受到較少之保護，亦即確認新聞媒體在民主法治國家中扮演之突出角色，因此採取差別待遇，從而賦予政治批評較為寬廣之空間（法治斌，當表意自由碰到名譽保護時，歐洲人怎麼辦？法治國家與表意自由，頁313- 315）。

由前述說明可知，無論係美國或歐洲人權法院法制發展之經驗，均係兼重當事人及標的兩類不同之相關因素，亦即不僅妨害名譽者之公、私身分或地位必須究明，即傳述之事實內容是否攸關公益，亦需一併分辨澄清。

而我國司法院釋字第509號解釋在採取「真正惡意」原則時，雖未一併劃分誹謗對象為公眾人物或私人，而採取差別之待遇。

惟「憲法第七條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等」等類此意旨，迭經司法院大法官解釋釋明在案（如司法院釋字第211、485、596等號解釋），而公眾人物與私人之言行所攸關之公共利益，以及在利用新聞媒體反駁、以正視聽之可能性，均有所不同，已如前述，應可推認在處理誹謗罪時區分公眾人物與私人而作差別待遇，係符合我國憲法所採行之實質平等意旨。

事實上，從刑法第三百十一條第三款不罰「對於可受公評之事，而為適當之評論者」之誹謗罪之特別阻卻違法事由，亦可作為區分公眾人物與私人所屬事務而採取不同基準之法律上依據（林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明─兼評大法官釋字第509號解釋，台大法學論叢第32卷第2期，頁77）。

㈥公職人員選舉罷免法第一百零四條之罪，以行為人意圖使候選人不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事項，足以生損害於公眾或他人者為其構成要件。

但其所稱「散布謠言，傳播不實之事」云者，依法律應於最大限度之範圍內保障言論自由之原則而論，應以行為人惡意散布謠言或傳播虛構不實之事項者，為其內涵；

亦即除須有意圖使某候選人不當選之特別要件外，復應具備犯罪故意之一般責任要件，始能論以該罪；

若候選人對於所傳播之言論內容，並非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符者，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意）者，仍不能遽依上述罪名相繩（最高法院96年度台上字第4680號刑事判決參照）。

三、本案依循上述理由，就言論區分為「事實陳述」與「意見表達」，以決定其所應負之責任。

而事實陳述有事實存在之問題，即有證明真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始為誹謗罪所欲處罰之言論；

意見表達則為主觀之價值判斷，無所謂能證明真實與否之問題；

「伴隨事實陳述之意見表達」，則應回歸事實陳述之要件予以規範，就此種類型之意見表達，其所伴隨之事實陳述部分，行為人至少應證明其言論內容，依其所提出之各項證據資料，足以在客觀上認為行為人有相當理由確信其為真實為限。

針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，即所謂「合理評論原則」之範疇。

易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即「以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論」之誹謗罪阻卻違法事由，為認定事實與負舉證責任之原則。

經查：㈠被告與莊林雪蓮均為嘉義縣竹崎鄉第19屆鄉民代表選舉第二選區之候選人，且被告於6月初起至同年月12日止之競選期間，委託不詳之廣告社印製競選文宣，其中最上方（大小約文宣之三分之一至二分之一）內容載有「王爺公在看，" 丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…」，佐以在左方附一神明雕像及一廟宇之照片，右方則以漫畫方式繪有莊林雪蓮身穿寫有「國泰人壽」之衣服，手捧寫有保費之袋裝鈔票、口述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連要服務嘜相找」等文字、圖畫內容，文宣中間則以漫畫方式繪有2民眾質疑「已經辦好銀行扣款怎麼還要來收保費 收二條？」、1民眾口述「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久咁ㄟ呼吃去…？」等字樣，下方則以文宣之最大字體記載「鄉親啊甭擱乎騙去」，最下方（大小約文宣四分之一）兩行載有「懇請全力支持堅決反對垃圾掩埋場及醫療廢棄物焚化爐的『蕭舜吉』，並印有被告之選區、登記序號、製作者等內容，而在嘉義縣竹崎鄉將印有上開內容之競選文宣散發予不特定之人等情，業經被告供承不諱，並經證人即告訴人所提出之上開競選文宣影本附卷可參（見99年度選他字第305號卷第5頁），上開事實，應堪採信。

㈡觀諸被告上開競選文宣之編排，除文宣下方約四分之一之內容，係表示該文宣為被告所製作，並請求全力支持堅決反對垃圾掩埋場及醫療廢棄物焚化爐的『蕭舜吉』等描述外，其餘內容均是針對告訴人就保險費之收取、使用、保險理賠之處理等內容之描述，且輔以該文宣之散布正值選舉期間，復編排「王爺公在看，"丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…」，並從旁以漫畫方式繪有莊林雪蓮身穿寫有「國泰人壽」之衣服、手捧寫有保費之袋裝鈔票、口述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找」等文字、圖畫內容，依其前後文所載「不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買」、「有這些保費真好運用」，在客觀上，已足使人聯想同為候選人之告訴人從事保險業務，又（擱）將向客戶收取保險費予以使用，甚至賄選買票等情，洵堪認定。

㈢公職人員選舉罷免法之選舉誹謗罪規定，除保護候選人名譽權、隱私權外，尚有保障攸關民主政治發展之選舉公正性之公益目的，不僅涉及個人自由發表言論與名譽權、隱私權之基本權衝突，亦涉及言論自由與維護選舉公正性之國家公益之衝突，惟此種誹謗性言論因關乎人民選擇候選人之政治性目的，又與一般誹謗性言論不同，本應受較大程度之保障，是前揭大法官釋字第509號解釋及刑法第三百十條第三項之真實惡意原則、第三百十一條第三款之合理評論原則，應認於選舉誹謗罪均有適用。

因此本案所應審究者，不僅客觀上該份文宣內容是否真實，亦應審酌被告主觀上是否有相當理由確信該份文宣內容為真實，而欠缺實質惡意，及附隨於被告所指述事實而為之評價，是否在合理之範圍內。

本案證人柳耀堂於原審證述：伊自83、84年起即向告訴人所屬之國泰人壽投保，伊開立畫線支票，由告訴人收取，因伊信任告訴人，告訴人說多少，伊就開立多少金額的支票，告訴人有拿收據來向伊收費，伊女兒在90年間投保，保險費亦由伊與告訴人處理，92年間經告知伊女兒之保費在90年間有兩期漏繳，不知是告訴人的疏忽還是沒處理，伊與告訴人公司之主任一筆一筆核對票頭，查清楚後有補錢，伊當時及在選舉期間有告訴被告上開漏繳保險費情形，至於告訴人在發票日到期前如何處理支票、有無挪為他用、買票，伊均不知道，但告訴人沒向伊買票，被告亦未向伊詢問告訴人有無買票等語（見原審卷第55～62、70～73、86頁）；

證人即告訴人於原審證述：柳耀堂及其太太、兒子、女兒均為伊之保戶，伊向柳耀堂收取時均會拿公司之保險費收據請柳耀堂開支票，零頭則拿現金，伊拿到支票後交給公司，沒有先拿去調度挪作他用，此次選舉亦沒有賄選買票（見原審卷第75～77、82～84頁），且經證人即告訴人、柳耀堂當庭對質後，柳耀堂確實於核對支票存根後開立支票給付保險費用等情（見原審卷第85～86頁）。

是依上開證人柳耀堂及告訴人之證述，可知所繳納之保險費均經核對確認由國泰人壽保險公司收取無誤，且證人柳耀堂亦未曾向被告告知【告訴人收取保險費挪作私用甚至買票】等情，則被告影射指摘告訴人持其收取之保險費挪為私用甚至賄選買票之【"丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…】、【感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找】等文字、圖畫內容，顯為憑空杜撰，亦無何理由確信該事為真實。

被告雖辯稱上開文宣內容係聽聞證人柳耀堂之指述之事實，始予以刊登供人民評斷云云，顯與證人柳耀堂於法院審理時之證述不符，洵不足採。

嗣證人柳耀堂於本院審理時，雖到庭由被告辯護人詰問時稱：「（你跟主任對過帳這件事，有無跟蕭舜吉先生說過？）沒有，他不知道。」

用以證明被告無實質惡意，惟經本院提示其於原審結證陳述內容（原審卷第60頁）後改稱：「選舉的時候有說。」

足證，證人有意為被告脫罪而變更其在原審之證詞，要無可採。

㈣又在選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等各項因素，被告在選舉活動期間，散發上開不實之文宣，自足以動搖告訴人支持者之投票意向，顯有影響選舉結果之可能。

且被告身為鄉民代表候選人，亦知悉該選區僅有4名候選人欲選出3席（見原審卷第47頁），則其中如1位候選人落選，其餘3位必然當選，故被告於其競選文宣上為上開記載，顯欲以該份不實文宣影響告訴人之名譽及選情，進而保全自己之勝選無疑，應足認其主觀有實質惡意。

而被告僅聽聞證人柳耀堂就90年至92年間保險費之繳交糾紛，卻逕於競選文宣虛構前揭文字、圖畫，已非單純質疑告訴人對於保險費之處理不當，而係以肯定文字指摘告訴人（本次選舉）會買票，暗諷告訴人不要再拿保險費，挪為他用或賄選買票，對於告訴人之評價亦已超過合理範圍而非適當。

又該文宣之編排上方為「王爺公在看，"丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…」，並從旁以漫畫方式繪有莊林雪蓮身穿寫有「國泰人壽」之衣服、手捧寫有保費之袋裝鈔票、口述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找」等文字、圖畫內容，依其前後文所載「不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買」、「有這些保費真好運用」，在客觀上，已足使人聯想同為候選人之告訴人從事保險業務，又（擱）將向客戶收取保險費予以使用，甚至賄選買票等情。

因之，被告就此部分自不得脫免選舉誹謗罪之刑責（至於保險費漏繳或誤解情事詳如後述不另為無罪諭知部分）。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選傳播不實罪。

被告所為，雖同時符合刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪與公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選傳播不實事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第一百零四條規定論處。

再被告係基於同一目的之單一犯意，意圖使候選人不當選，雖有製作文宣，及散發文宣等多個傳播不實之舉動接續進行，然主觀上係以數個舉動實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應僅論以一罪（最高法院87年度台上字第1278號判決參照）。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告蕭舜吉於上開競選文宣上，尚有圖樣繪有民眾質疑「已經辦好銀行扣款怎麼還要來收保費 收二條？」、「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久咁ㄟ呼吃去…？」等字樣，認此部分亦涉犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料；

又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

且在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、復按刑法第三百十條第三項之真實惡意原則，及刑法第三百十一條第三款之合理評論原則，於選舉誹謗罪均有其適用，業如前述。

是被告上開文宣內容是否確有意圖使候選人當選或不當選而傳播不實事項誹謗他人名譽之事實，應視其是否有誹謗之故意及所描述是否屬實而定。

倘無證據證明被告有誹謗告訴人之故意，或有相當證據足徵被告所述屬實或有相當理由確信其所述屬實，而難謂其有真正惡意，除有具體反證外，自應推定係出於善意為之。

至刑法第三百十條第三項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，係以指摘或傳述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之條件，非謂行為人必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責；

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除公訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意誹謗他人名譽之舉證責任。

四、訊據被告固坦認於上開競選文宣上，繪有民眾質疑「已經辦好銀行扣款怎麼還要來收保費 收二條？」、「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久咁ㄟ呼吃去…？」等文字、圖畫，惟否認有何誹謗及意圖使人不當選犯行，辯稱：伊係聽聞告訴人之保戶柳耀堂表示曾有繳交保險費卻沒有繳給保險公司，因而在文宣上予以刊登，以供選民評斷，並未虛構競選文宣內容等語。

五、公訴意旨認被告此部分行為，涉犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選傳播不實罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人之指述及被告之競選文宣，作為本案之證據。

經查：㈠證人柳耀堂於原審審理時先證述：伊及伊太太、女兒的保險費都是由告訴人向伊收取，半年繳一次，伊將支票交付告訴人繳交保險費期間，曾經其他保險業務人員告知伊女兒保險費未繳而遭扣責任準備金，再來向伊收取之情形，伊才知道告訴人未幫伊處理，當時伊非常生氣找告訴人理論，不知道是伊錢沒繳還是告訴人向伊收取後沒幫伊處理等語（見原審卷第58～60、63頁）；

又證述：告訴人來收錢，結果沒拿去繳給保險公司，（後來）告訴人公司之主任說要把伊的（責任準備金）錢補滿等語（見原審卷第64頁），嗣經證人即告訴人於原審審理時證述：伊均拿公司開立之收據始向證人柳耀堂收取保險費，後來發現證人柳耀堂女兒之保險費自責任準備金墊繳，即請證人柳耀堂核對所開支票之票頭，確定伊有2期沒收取，再由證人柳耀堂補開票給付，但墊繳利息則由伊吸收負擔等語（見原審卷第75～78、83頁），經對質後證人柳耀堂始證述當初有至農會將所有交給國泰人壽保險公司支票都調出來，與告訴人公司之主任一筆一筆核對票頭後，簽發支票補錢（保險費）等情（見原審卷第85～86頁）。

是告訴人確曾漏2期未向證人柳耀堂收取柳耀堂女兒之保險費致遭保險公司自責任準備金扣抵等情無誤，而告訴人雖無重複向證人柳耀堂收取保險費，然觀諸證人柳耀堂於原審審理之初，仍證稱是告訴人收取保險費而未繳，再遭收取保險費一情，足認其向被告陳述此事，並未盡明確、真實。

因之，被告於上開競選文宣記載「…收二條」，顯係因證人柳耀堂之陳述不清所致，此項記載，非其虛捏。

㈡另證人柳耀堂於原審審理時亦證述：因告訴人很忙，曾有一件保險理賠，請告訴人處理卻沒處理好，後來伊叫別人處理，錢匯入伊存摺，告訴人竟然都還不知道等語（見原審卷第66、85頁）；

證人即告訴人於原審審理時雖證述：對於證人柳耀堂向伊申請並沒有印象，只要客戶申請理賠之證件齊全，伊就交付與公司，錢直接匯入客戶帳戶裡，如果遲延，亦是公司遲延，伊從事保險業務20幾年，也有客戶會有怨言，如申請理賠需再附醫院調查同意書而覺得保險公司很囉唆，或因資料不齊全而延誤理賠等語（見原審卷第78～79頁），從而，被告供述聽聞證人柳耀堂告稱告訴人有保險理賠延誤等情，亦非無稽。

㈢況且，本案係肇因於選舉所衍生之訴訟，而在民主政治公民社會中，候選人透過競選過程，利用各種文宣為其進行宣傳，並就其所涉公共事務為辯論，期使選民對候選人有充分之認識，復對於他候選人與公益有關之事項，或其人格特質為指摘、評論，以期影響選民投票之意向，此為選舉之本質，參與選舉者本應有此基本認識，且面臨選民或其他競選對手高標準之嚴厲審核，亦為參與選舉者所必需付出之代價。

故報導、指摘者是否確有誹謗之惡意，自應嚴格檢驗，不應以過於寬鬆的標準檢驗，以免在選舉過程中，因對於候選人有關於公共事務或其過去曾參與事務之批評，動輒得咎，進而箝制民主政治之發展。

因此，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗之直接故意或未必故意以進行公然傳播或散布，即應推定其係以善意為之。

觀諸本案告訴人於選舉時為現任之鄉民代表，且為該次鄉民代表候選人，在地方上自有一定名聲、地位，為公眾人物，而候選人之道德、品行，均涉及鄉民對候選人之投票意向，應屬與公益有關而非單純私德之事項。

因之，證人柳耀堂與告訴人確曾有因保險費給付、理賠過程之糾紛對告訴人不滿，業如前述，雖證人柳耀堂誤記其有繳納保險費，卻遭告訴人疏忽未繳，而受追繳保險費，且證人又未將經核對事實為完整表達，被告因此認為有相當理由確信為真實，將該等內容及保險理賠之拖延情事，登載於競選文宣上，復佐以誇張聳動之質疑。

然其目的，不外以評論告訴人之人格特質引起選民之注意，用以動搖選民投票之意向，縱為誇張或聳動之質疑，仍應認屬於合理評論之範疇。

甚且，斯時為選舉期間，告訴人與被告均為鄉民代表選舉之候選人，本為媒體關注之對象，告訴人面臨對手以競選文宣就其人格特質等與公益有關之議題予以批評，仍得透過等量之媒體與文宣表明、澄清，尚難遽以被告藉由選舉文宣發表聳動或誇張之質疑，欲動搖選民之投票意向，即認被告主觀上有何指摘、傳述不實之事之故意。

六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，公訴人不能證明被告有此部分所指之犯罪事實，此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告此部分亦違反刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選傳播不實罪嫌犯行，本應為無罪之諭知；

惟公訴意旨認此部分犯罪事實與上開經論罪部分犯罪事實，為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、原審以被告所散發之競選文宣上方「王爺公在看，"丫連"選舉到…不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買…」，及從旁以漫畫方式繪有莊林雪蓮身穿寫有「國泰人壽」之衣服、手捧寫有保費之袋裝鈔票、口述「感謝鄉親ㄟ相挺，有這些保費真好運用，鄉親啊！要保險找丫連，要服務嘜相找」等文字、圖畫內容，並依其前後文所載「不通擱拿鄉親ㄟ保險錢去買」、「有這些保費真好運用」，認在客觀上，已足使人聯想同為候選人之告訴人從事保險業務，又將向客戶收取保險費予以使用，甚至賄選買票部分，罪證明確，因予適用公職人員選舉罷免法第一百零四條、第一百十三條第三項，刑法第十一條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項規定，並審酌選舉機制為實現民主政治重要之舉才方式，理應在公平、公正、公開之合法前提下進行，並由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，被告身為民意代表之候選人，未能以身作則落實乾淨選舉，為求勝選，竟於選舉期間，無相當合理之事證下，率爾以未經證實之事予以散布、傳播，詆損對手之名譽，顯非單純嘲諷、攻訐之政治性言論，而逾越可受公評之範圍，已違民主法治國家公平選舉之制度，敗壞選風，迄未能與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之標準。

同時敘明被告係犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑，依公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項規定，並宣告褫奪公權二年。

另就起訴意旨中：被告於上開競選文宣上，尚有圖樣繪有民眾質疑「已經辦好銀行扣款怎麼還要來收保費，收二條？」、「阮ㄟ保險理賠怎麼拖那麼久咁ㄟ呼吃去…？」等字樣，亦認涉犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪、公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選罪部分，經調查結果，認公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分為實質上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。

本院認原判決，認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，上訴人仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第一百零四條
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。