臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,602,20110727,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一００年度上訴字第六０二號
上訴人
即被告 顏育輝
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一五七四號中華民國一００年四月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度營偵字第一四三九號、九十九年度營毒偵字第三三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、顏育輝前於民國（下同）九十四年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院九十四年度毒聲字第二七五號裁定送觀察勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，再依九十四年度毒聲字第五八四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，自九十四年七月十四日受強制戒治處分後，認無繼續強制戒治必要，於九十五年二月十三日釋放，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年二月十六日以九十五年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢五年內之⑴九十五至九十六年間犯施用第一級毒品罪，為臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一三九號判處有期徒刑一年四月，減刑為八月確定；

⑵於九十六年三月間施用第二級毒品，為臺灣臺南地方法院九十六年度簡字第二八二三號判處有期徒刑四月，減刑為二月確定；

⑶於九十六年間犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院九十六年度簡字第三三四五號判處有期徒刑四月，減刑為二月確定；

⑷於九十六年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一二四三號判處有期徒刑九月確定；

上開四罪經臺灣臺南地方法院九十八年度聲字第八五號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於九十八年一月十日縮刑期滿執行完畢。

(一)顏育輝不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法施用、持有。

竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十九年五月二十八日凌晨二時三十分許經警採尿回溯二十六小時內某時，在台南市新營區友人住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。

嗣於九十九年五月二十八日凌晨一時三十分許，經警以毒品治安人口為由，經其同意採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

(二)顏育輝明知武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有。

竟於九十九年七月底某日不詳時間，在台南市新營區（改制前為台南縣新營市○○○街一三六巷口，見該處有一把刀柄長約二十三公分、刀刃長約七十一公分、刀刃單面開鋒之武士刀一把，基於未經許可，持有管制刀械之犯意，加以拾取而持有之。

於九十九年九月一日十一時三十分許，經警因顏育輝另涉毒品危害防制條例案件，持法院搜索票至台南市○○區○○街一三六巷三七號執行搜索時，當場查獲上開武士刀一把扣案。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台南市政府警察局（原台南縣警察局新營分局，現改制為台南市政府警察局新營分局）報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、犯罪事實㈠被告顏育輝施用第一級毒品海洛因事實，業據被告顏育輝於原審準備程序及審理時坦承不諱，且案發後警方得其同意，採取其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（檢驗方法：以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認）在卷可資佐證，被告自白與事證相符，其施用第一級毒品海洛因犯行堪以認定。

二、犯罪事實㈡被告顏育輝持有管制物品武士刀事實，迭據被告顏育輝於警詢、偵查中、及原審審理時坦承不諱，並有刀械一把扣案可資佐證，該扣案刀械經警依據「刀械鑑驗及許可作業規範」重點提要及其圖例說明鑑驗結果，其刀械刀柄長約二十三公分，刀刃長約七十一公分，刀刃單面開峰，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械－武士刀，有台南市政府警察局（改制前為台南縣警察局）99年9月28日南縣警保字第0990037898號函在卷可稽，被告自白與事證相符，其持有管制物品武士刀犯行亦堪認定。

三、按「依九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條第二項規定：犯該條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月；

觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾一年；

依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯同條例第十條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯同條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴。

是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』，依其立法理由，認『初犯』經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與『初犯』相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

故依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不合於『五年後再犯』之規定，且因已曾於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，更不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異。

至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。」

（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告顏育輝前經受強制戒治處分，於九十五年二月十三日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十五年度戒毒偵字第三七號為不起訴處分確定，五年內又因施用第一、二級毒品分別受前述事實欄一⑴⑵⑶之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經原審調取上開檢察官不起訴處分書與前案各該確定判決核閱無訛，足見被告於初犯經強制戒治執行完畢後五年內，迭次再犯施用毒品罪，揆諸上開最高法院決議意旨，應依法論罪科刑。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。

核被告施用海洛因行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

其持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

次按武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三款所稱之刀械，未經許可不得持有。

核被告持有管制物品武士刀行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪。

所犯上開二罪，行為互殊，罪名各異，應分論併罰。

查被告前因犯罪事實欄所載四罪受刑之宣告，經原審九十七年度聲字第八五號裁定定執行刑有期徒刑一年七月確定，於九十八年一月十日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

五、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，並審酌被告曾有槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行不佳，多次施用毒品犯行，未體認毒品危害，再施用毒品海洛，意志薄弱，復明知武士刀為管制物品，未經許可恣意持有之，欠缺守法觀念，對社會治安造成潛在危險，及施用毒品乃戕害自己身心健康行為，持有武士刀尚無犯罪，社會未發生具體實害，暨犯後坦承犯行有悔意，兼衡智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處施用第一級毒品罪有期徒刑拾壹月。

未經許可持有刀械罪有期徒刑肆月。

定應執行刑為有期徒刑壹年貳月。

扣案武士刀一把，係屬槍砲彈藥刀械管制條例規定之管制刀械，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。

本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨請求將其數件毒品案件一併審理，而指摘原判決不當，惟被告所犯本件以外之毒品案件，無法證明與本件有裁判上或實質上一罪關係，本院無從予以併案審理，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏
法官 蔡 長 林
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
未經許可持有刀械罪，不得上訴。
書記官 李 培 薇
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項（施用第一級毒品罪）：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項（未經許可持有刀械罪）：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。