臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,650,20110727,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第650號
上 訴 人
即 被 告 鄭水進
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院一００年度訴字第三九０號中華民國一００年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一００年度毒偵字第五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭水進前於民國九十七年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，於九十七年十月二日予以釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一二五九號為不起訴處分確定。

詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一００年一月二十四日下午某時，在雲林縣口湖鄉○○○號○路下崙段路旁，以將海洛因摻水後置入針筒內注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因一次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一００年一月二十五日十二時四十五分為警採尿時起回溯九十六小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣於一００年一月二十五日十二時四十五分許，經其同意為警採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告於本院審理時，就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第一九頁背面），且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定本件進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，不適用證據提示、交互詰問及傳聞法則有關證據能力限制等規定，首予敘明。

二、前開事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第二至三頁；

偵卷第一二頁；

原審卷第一四頁背面；

本院卷第一九頁背面）；

被告經其同意後，為警採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有嘉義縣警察局朴子分局（應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗）代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心報告編號：Ｒ一一─００五七─０一七之尿液檢驗報告各一紙（見警卷嘉義縣警察局朴子分局刑案偵查卷內所附）在卷足憑，足認被告之自白與事實相符。

另按因施用毒品案件而曾受觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年以內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪行者，應依法追訴，此觀毒品危害防制條例第二十三條第二項規定甚明。

而被告有如上揭犯罪事實所載執行觀察、勒戒之情形，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之罪，自應依法逕予追訴、處罰。

綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規範之第一級、第二級毒品，被告予以施用，核其所為係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級及第二級毒品前，持有該等毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為可分，依法予以分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告前有毒品前科，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，危害國民健康，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後，尚能坦承犯行，態度良好等情，分別量處有期徒刑八月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月，核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨固以其同意警察採尿送驗，原判決量刑過重，請求從輕量刑等語；

惟查，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件原審已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處被告罪刑，原審量刑難認有何刑度過重情形，被告上訴指摘原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、另供被告本件施用毒品之注射針筒一支，除未扣案外，亦非屬違禁物，本院認無併予宣告沒收之必要，附此敘明之。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 楊明靜
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒。