臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,873,20120104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第873號
上 訴 人
即 被 告 方東隆
選任辯護人 林士龍律師 （扶助律師）
彭大勇律師 （扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1376號中華民國100年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7629、7630號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、方東隆前於民國79年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以80年上訴字第120號判處有期徒刑4年確定，經入監執行，於82年9月29日縮短刑期假釋出監，於83年11月26日縮刑期滿，另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經臺灣臺南地方法院於86年11月20日以86年訴字第1288號判決有期徒刑4年6月確定，於92年1月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，竟不知悛悔。

明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關之許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍及制式子彈、改造具有殺傷力子彈之故意，於不詳時間、地點，以不詳方式取得具殺傷力之改造貝瑞塔九二手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個)1支，及口徑九釐米制式子彈2顆、改造之土造子彈7顆（口徑均為9mm之金屬彈頭，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力）而無故持有。

方東隆因於假釋期間，為免其持有槍、彈遭警查獲而遭撤銷假釋，遂於94年7月、8月間某日，向蔡文彬表示其持有前開槍枝、子彈，如遭警查獲，則允諾每月給付蔡文彬家人新臺幣（下同）2萬元安家費為代價，要求蔡文彬於其遭查獲時出面頂替，蔡文彬考量其無業，且與同居女友甫生一子尚年幼，而應允之。

方東隆與蔡文彬、陳文彥等人共組冒名申領信用卡詐財犯罪集團（此部分均經判決確定），方東隆先於不詳時間，將上開槍枝、子彈放置在其所使用車牌號碼0996－NP自用小客車前坐排檔桿後之置物箱內，於95年1月17日駕駛該車至臺南市○區○○路二街7號處，蔡文彬亦駕駛9513-LX至該處會面，原預定在上址領取渠等冒名申領之郵寄信用卡包裹，而於是日下午1時30分許，為接獲線索而在該處埋伏之高雄縣憲兵隊、臺南市警察局刑警大隊等人員察覺可疑，並趨前盤查，經方東隆同意進行搜索其使用上開自小客車，當場在該車內排檔後置物箱內查獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈9顆，及偽刻之「范世平」印章1枚，另在蔡文彬所駕駛之9513-LX之車內查扣0000000000號行動電話及偽刻之「蔡宗賢」印章一顆，並當場逮捕方東隆、蔡文彬。

蔡文彬即基於意圖使犯人方東隆隱避之犯意，於是起於接受偵查機關、法院訊問時，均佯稱扣案槍枝、子彈係其購得，或友人寄放而頂替犯人方東隆之犯行（蔡文彬頂替罪部分，業經原審判決確定），嗣因蔡文彬交保後，遍尋方東隆未著，等待數月均未見方東隆主動給付所承諾之安家費，遂於96年3月9日在臺灣高雄地方法院進行準備程序中供出實情。

蔡文彬所涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判決無罪，經上訴臺灣高等法院高雄分院，該院於97年11月26日以97年上訴字第1319號判決上訴駁回確定。

二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函臺灣高雄地方法院檢察署簽分並呈請臺灣高等法院檢察署檢察長轉臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。

二、有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者；

刑事訴訟法第260條定有明文。

次按刑事訴訟法第260條第1款所稱之「新事實」或「新證據」，係指在不起訴處分前未經發現及至其後始行發現之事實或證據而言，若不起訴處分前，已提出之證據，經檢察官調查斟酌者，非該條款所謂發現之新證據，不得據以再行起訴，最高法院57年臺上字第1256號判例意旨可資參照。

查本案被告方東隆、蔡文彬於95年1月17日13時30分許，在臺南市○○○街7號，在被告方東隆之0996-NP汽車上，查獲扣案之改造手槍一支（含彈匣一個）、子彈9顆，經高雄憲兵隊於同年1月18日移送臺灣高雄地方法院檢察署，嗣該署就被告方東隆違反槍砲彈藥刀械管制條例部分呈請臺灣高等法院檢察署檢察長轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年6月26日對被告方東隆為不起訴處分，經依職權送請再議後，臺灣高等法院臺南分院檢察署於同年7月6日為駁回再議之處分，此有卷附高雄憲兵隊95年1月18日憲國字第0950000030號函卷、臺灣高雄地方法院95年度偵字第3691號、臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5222號卷足憑。

而本案檢察官重行起訴依憑證人蔡文彬於96年3月9日起於臺灣高雄地方法院之供述，及證人陳文彥於該院96年12月20日審理時之證詞，上開證據，均屬不起訴處分後始行發現之證據，從而檢察官於不起訴處分確定後，據以再行起訴，經核與刑事訴訟法第260條之規定尚無不合，先此說明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，被告及辯護人於本院準備程序時均表示無意見而明示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。

貳、本院得心證之理由

一、訊據被告方東隆固坦承於95年1月17日在其使用車號0996—NP小客車內為警查扣得上開改造槍枝1支及子彈9枚等物之情無訛，但矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。

辯稱：警方在伊車上所扣得之槍枝與子彈均是被告蔡文彬放在伊車內的，並不是伊的，伊也沒有叫被告蔡文彬替伊頂槍砲案件。

且當日情形為伊與被告蔡文彬均各駕駛車輛至現場，但被告蔡文彬有至附近刻印店先偽刻一枚「范世平」印章，被告蔡文彬就進入伊的車內，此時，伊即下車與友人欲至附近餐廳用晚餐，伊並邀被告蔡文彬一起下車共同用餐，但被告蔡文彬在伊車上逗留約3、4分鐘後才下車，待用餐完畢，遭埋伏員警查獲並在伊車上查獲槍枝、子彈，此第一時間被告蔡文彬就向埋伏員警坦承槍枝、子彈及偽造印章均為其所有，至檢察官偵查中被告蔡文彬仍為相同陳述，而伊當日在檢察署以五萬元交保，另被告蔡文彬、陳文彥二人則遭羈押，之後伊假釋亦遭撤銷入監執行殘刑，是由本案涉案過程，以常理觀察，伊並無向被告蔡文彬要求頂替槍砲案件，並依經驗法則，伊當天以5萬元交保，在經濟上頗有資力，如有與被告蔡文彬達成頂替協議，不可能食言而肥而不支付僅2萬元的安家費給被告蔡文彬。

被告蔡文彬在警局中以目睹警員把玩所扣案槍枝，指紋消滅，才膽敢在法院審理中翻異前供誣陷被告以承諾給予二萬元安家費要求頂替，並與證人陳文彥勾結，以達其卸責之目的云云。

辯護意旨則以：據證人蔡文彬所陳被告方東隆犯罪情節多有不合常情之處，即證人蔡文彬證稱平時不常與被告方東隆在一起，則被告方東隆如何交代一個平常不常在一起的人如果查到槍枝要出來頂替，且蔡文彬稱方東隆要求其頂罪地點是在被查獲的文南二街茶行，然又據證人蔡文彬同日所陳，該茶行是在95年1月17日被查獲前1個多月由被告方東隆向友人所借用，既是如此，被告方東隆如何能在94年6、7月間即在文南二街向證人蔡文彬預約頂罪及給付安家費之事，又證人蔡文彬稱伊是為了安家費才出面頂替，然案發時，證人蔡文彬父親已故，母親則由兄弟姐妹扶養，兒子也是由女友蘇珮雯扶養，應無為了安家費而頂替之動機，且證人蔡文彬另稱於95年1月17日為警查獲，翌日檢察官訊問後聲請羈押獲准，直到95年3月8日移審交保獲釋，在羈押1月又20日期間，女友蘇珮雯曾來會客，當時即曾詢問有關安家費之事，即知道被告方東隆並未支付任何款項，但據卷內資料所示，高雄地方法院檢察署檢察官於95年2月10日訊問證人蔡文彬時，證人蔡文彬仍供稱扣案槍、彈均為其所有，與被告方東隆無關，待移審交保後，在另案臺灣臺南地方法院檢察署檢察官調查被告方東隆涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例案件時，於95年6月7日訊問時，證人蔡文彬當時已移審交保釋放3個月整，早知並未收到任何被告方東隆交付之費用，卻仍向承辦檢察事務官證稱槍彈是其所有，且被告方東隆前告誡他不要玩那個東西等語，於95年6月7日檢察事務官訊問時，在已有5個月未自被告方東隆處收受任何費用之情況下，如槍、彈並非證人蔡文彬所有，理應早已供出被告方東隆，豈有再為被告方東隆開脫之理。

再者，證人蔡文彬於警詢時清楚陳述槍枝是向綽號「阿元」購買，並供出阿元使用行動電話之門號，證人蔡文彬自承其記性不佳，則如何能在被告方東隆交代半年後還能清楚記得該門號，是證人蔡文彬之證詞可信度很低。

另證人陳文彥並沒有親自聽聞被告方東隆與證人蔡文彬談論有關頂替之事，而是聽聞證人蔡文彬所述而得，是證人陳文彥所證述內容明顯與與前開證述有多處不符，亦不足採信。

並依據證人蔡文彬之前案紀錄，證人蔡文彬過去曾因犯罪入監服刑，並遭警方提報感訓，當知苦窯生活難熬，豈有可能在槍、彈是在別人車上查扣、事不關己情況下，並不確定是否可以拿到安家費之情形下，仍主動供承槍、彈為其所有？綜上，被告方東隆所陳槍、彈為證人蔡文彬趁短暫上車之際放置在被告方東隆所駕車輛上之辯解，雖無積極證據可以證明，但依證人蔡文彬不利於被告方東隆之證述，其為訴訟上之證明，尚未至一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故應為被告方東隆無罪之諭知等語。

二、經查：

㈠、上開事實，有關被告方東隆早於94年間即持有上開槍枝及子彈，但未免其因假釋期間所持有槍枝、子彈遭警查獲，而遭撤銷假釋，為脫免刑責，遂於94年7、8月間某日向被告蔡文彬提出願給付以每月2萬元安家費為由，如遭警查獲時，則由被告蔡文彬出面頂替相關刑責，被告蔡文彬即同意，並於上開時間、地點為警查獲搜索得相關槍枝及子彈，被告蔡文彬即當場向查獲之憲兵隊隊員坦承扣案槍彈為其所有，之後在警局製作筆錄，及移送至臺灣高雄地方法院檢察署，及起訴移審至臺灣高雄地方法院時，均坦承扣案槍彈為其所有，為被告方東隆頂替相關罪責，但事後因被告方東隆未依約給付所承諾之安家費2萬元，而不甘為其擔罪，始於臺灣高雄地方法院95年度訴字第729號96年3月9日進行準備程序時向承辦法官表示扣案槍彈均為被告方東隆所有，並道出原委乙節，業據證人蔡文彬於檢察官偵查中及原審審理中證述甚詳（見97年他字第9355號偵查卷第31頁至第33頁、95年偵字第7630號偵查卷第13頁至第17頁、98年他字第2902號偵查卷第46頁至第48頁訊問筆錄，臺灣高雄地方法院95年訴字第729號刑事影印卷〈卷2〉第11頁、第18頁背面、〈卷3〉第6頁背面、臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1319號刑事卷第59頁背面至第60頁背面審判筆錄，原審刑事卷第115頁背面至第122頁背面審判筆錄），而證人蔡文彬所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件，則經臺灣高雄地方法院於97年6月12日判決無罪，經檢察官上訴後，臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1319號於97年11月26日判決上訴駁回確定，亦有上開案號刑事判決書，及臺灣高等法院被告蔡文彬前案紀錄表在卷可憑，即被告方東隆對於檢察官起訴其持有扣案槍、彈之本案，亦於原審亦一度坦承「我認罪，請速判速決」等語（原審卷第40頁）。

㈡、證人蔡文彬證述內容亦核與證人陳文彥於臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院先後證述：「（如何認識方東隆？）是透過蔡文彬認識的，是在94年間認識的，他們從臺南下來找我，他們是開車下來的」、「（是否至震旦行刷卡才認識的？）是」、「（當時是何人開車？）當時所開為賓士車，何人開車我不知道。

去震旦行路上是方東隆開的‥‥」、「（是否同時被查獲？）不同地點，後來等待羈押時關在一起」、「（方東隆在等待羈押時，是否有與蔡文彬交談？）我記得方東隆有跟蔡文彬講一些槍枝的問題，還有錢的問題，要給蔡文彬一些安家費，我不太瞭解」、「（剛剛所述，第一次聽到安家費於何時？）看到檢察官之前就聽到，當時在地檢署的拘留室」、「（當時提到安家費多少？）確實金額不清楚，我只知道方東隆說因為有假釋問題，所以請蔡文彬擔下槍枝罪責」、「（何時知道蔡文彬他們被查獲一把槍？）到憲兵隊才知道」、「（95年1月17日下午蔡文彬和方東隆於臺南被查獲時有無在場？）沒有」、「（你是當天上午先被查獲？）是，將近中午時」、「（17日當天你們3人有無相處在一起？）沒有，被查獲也沒有在一起，在警詢筆錄3人全做完時，沒有在一起，是在偵訊時送到檢察署居留室時，3人才在一起」、「（你們3人在檢方拘留室時，有無聽到他們2人的對話內容？）有，有聽他們說安家費、槍的來源等問題，此部分我比較不懂，所以沒有在意」、「（你是否知道蔡文彬家中成員？）有一小孩子及老婆，但不知道他們是否有結婚，沒有見過他的老婆」、「（他們有無說安家費是何人給何人或槍枝的來源？）安家費是方東隆給蔡文彬，槍枝來源部分是他們2人在對話，我沒有聽很清楚」、「（他們從臺南來高雄刷卡時，你是否和他們同1部車？）同1部車，是賓士車，由方東隆開的」、「（有無看到這把槍？）沒有，案發前一晚沒有看到」、「（你剛說他們說槍枝來源、安家費沒有仔細聽，既然沒有仔細聽，為何知道是方東隆給蔡文彬？）當時我們坐在一起，因為現場有很多人很吵，他們2人在對話，我也很累，有講到方東隆安家費要給多少，我沒有很認真聽。」

等語之情節相符（見臺灣高雄地方法院95年訴字第729號刑事卷3第3頁至第4頁背面、臺灣高等法院高雄分院95年第42頁背面至第44頁審判筆錄）。

雖證人陳文彥於原審審理時到庭證述時改陳：當時伊在拘留室有與被告方東隆、蔡文彬關在一起，有講話，聊幾句，但沒有聊什麼，並沒有印象聽到有何人叫何人頂罪的事情，印象中有聽被告蔡文彬提起安家費的事情，但實際狀況與內容均不清楚，但被告蔡文彬是在拘留室或在何地方向伊提起已沒有印象，伊沒有親耳聽到被告蔡文彬與方東隆2人談安家費的事情，在拘留室被告蔡文彬與方東隆有在聊天，但聊天內容現在已沒有印象等語（見原審刑事卷第123頁至第125頁審判筆錄）。

惟證人陳文彥先後於96年12月2日及97年5月29日審判期日均明確陳述，是在拘留室才見到被告方東隆、蔡文彬2人，並有斷斷續續聽見被告方東隆、蔡文彬二人談及槍枝問題，及被告方東隆欲給付被告蔡文彬安家費等事宜，雖所聽內容不完整，但所證述內容並非被告方東隆或蔡文彬或其他人所另行私下告知，而是其在拘留室內當場親耳聽見被告方東隆與蔡文彬二人間之對話甚明。

而原審於100年5月3日依被告方東隆之聲請傳喚證人陳文彥到庭作證，則距離當時之95年1月17日、18日逮捕、移送之時間較之前作證時間更為久遠，證人之記憶確會因時間經過以致遺忘、模糊、疏漏甚至錯誤情形，因而為不同陳述，此乃一般人之記憶所當然，當不因此即驟認證人於之前之證述內容即不可採信，是參酌證人陳文彥之前證述之時間距離所聽聞日期較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所聽情形，不致因時隔日久而遺忘內容，且較無來自其他被告在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告方東隆之機會等情，應認證人陳文彥於臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院所證述內容係確實為其親耳聽見被告方東隆、蔡文彬2人對話而為證述，而較可採信。

㈢、蔡文彬雖於查獲當時，及於檢察官偵查中、法院進行準備程序時均坦承扣案槍枝、子彈為其所有，然觀其先後所陳內容、細節等，不僅有前後不一情形，且與被告方東隆所陳述內容亦不符，茲析述如下： 1、被告蔡文彬於95年1月17日、18日於警詢及移送地檢署時陳稱：扣案槍枝、子彈是於94年10月中旬，向一位綽號「阿元」的男子購得，並約定價格為5萬元，雙方在臺南縣仁德交流道下交易購得，伊購買槍枝是要防身，該賓士車為伊在使用，所以放在賓士車內，被告方東隆並不知情，因伊向被告方東隆借車等語，但於95年2月10日檢察官偵查中則稱：在0996—NP車上所查獲的槍枝、子彈是伊朋友「阿元」在94年12月15日至20日之間交給伊的，因伊被地下錢莊逼債所以帶在身上，並因伊車子時常故障，所以向被告方東隆借該賓士車使用，查獲當天，伊與被告方東隆在臺南市○○○街七號碰面，因被告方東隆要來將該賓士車開回去，伊自己的車子是停放在該處騎樓下，伊將槍彈放在該車前座沒有用東西包著，約於15日或16日凌晨將槍、彈放置在排檔鎖後面置物箱內，當時是在臺南市○○○路附近放的。

伊有綽號「阿鳳」朋友提供臺南市○○○街七號處所使用，伊有該處鑰匙，故將被害人信用卡送達處所改至該處，於95年1月15日在該處收取郵差寄來被害人李友杰之信用卡，1月16日伊與方東隆在臺南有碰面，伊開車載方東隆到高雄亂逛，並有找陳文彥，之後有一起到高雄四維路上震旦行刷卡換現金，被告方東隆並未跟伊至文南二街該處領信用卡，都是伊自己去領的等語。

於95年3月8日移審至臺灣高雄地方法院，該院進行訊問時，另稱：槍彈是朋友「阿元」寄放的。

之前說以五萬元購買的，是因當時伊迷迷糊糊的等語；

於同年月24日則改稱：伊坦承槍彈部分犯行，是「阿元」拿槍來，伊拿五萬元給阿元，何時取得已不記得等語；

於95年6月7日檢察官偵查中再改稱：扣案槍、彈是伊於查獲前幾天，向綽號「阿元」之友人以五萬元代價購得，被告方東隆並未與伊共同持有扣案槍彈，被告方東隆曾向伊借去看過1次，問伊是真假，伊說是真的，方東隆就說不要拿來，伊不確定被告方東隆是否知悉伊將槍彈放在其賓士車上，查獲前一天就將車子還給被告方東隆，但忘記將槍彈取出，隔天打電話給被告方東隆表示要借車，被告方東隆才會將車子開到文南二街七號處，因被告方東隆與該處老闆是好友，且被告方東隆有該處鑰匙，伊騙方東隆說要領包裹，請方東隆過來開門，並要向方東隆借車，伊向方東隆借車後，是將所借車子停在方東隆住處附近停車場，因方東隆有交付伊備用鑰匙，所以還車時，不用將鑰匙交還給方東隆等語。

由上揭供述可知被告蔡文彬雖於警詢、檢察官偵查中坦承扣案槍枝為其所有，但有關槍枝來源之細節，及為何在被告方東隆所使用車號0996-NP自小客車內扣得之細節其或稱購買取得或稱無償受讓；

取得時間究竟為94年10月間或94年12月15日至20日之間某日或95年1月17日查獲前數日取得；

被告蔡文彬究竟將扣案槍彈放置在何處，其先稱放置前座處，之後改陳放置在排檔桿後方置物箱內；

再者被告方東隆之賓士0966—NP自小客車究竟於何時借與被告蔡文彬部分，被告蔡文彬則先稱該車均為其在使用，97年1月17日當天被告方東隆到文南二街現場要來取回車輛，之後改稱，於95年1月16有駕駛該車載方東隆在臺南、高雄亂逛，之後一起至高雄刷被害人信用卡換現金；

再改稱在1月17日前1日已將車輛還給被告方東隆，是其自行停放在被告方東隆住處附近停車場，伊持有該車輛備份鑰匙等情，是被告蔡文彬先後所陳上開槍彈取得及使用車號0966—NP自小客車等情節均有不一且矛盾，亦與被告方東隆所述，亦不相符合。

2、有關被告方東隆於95年1月17日為何至臺南市○○○街7號處之現場部分，被告方東隆陳稱：該處屋主為其友人，開設茶行，之後停業友人要伊幫忙保管，所以有該處鑰匙，被告蔡文彬表示要至該處領取包裹，所以才至該處幫被告蔡文彬開門領包裹，伊幫被告蔡文彬至該處開門領包裹共3次等語，但被告蔡文彬卻稱：被告方東隆是要去現場取回其向被告方東隆借用之車號0996—NP自小客車等語。

有關臺南市○○○街7號處所，該處鑰匙究竟為被告方東隆保管或由被告蔡文彬保管部分，被告蔡文彬陳稱：該處是伊向朋友「阿鳳」借的，伊有該處鑰匙，鑰匙也是由伊保管等語，但被告方東隆則陳：該處鑰匙由其替友人保管等語。

3、有關被告方東隆究竟有無與被告蔡文彬至該處領取信件部分，被告蔡文彬陳稱：均由伊自己領取，未與被告方東隆一起至該處領取信件等語，但被告方東隆則陳：伊不知被告蔡文彬之包裹為何要寄到文南二街7號，但因伊與蔡文彬間有認識，且蔡文彬經常在該處出入，所以借蔡文彬在該處領包裹，被告蔡文彬於查獲前3、4天前就叫伊至該處開門讓被告蔡文彬領取包裹，伊一共去過3次讓被告蔡文彬領取包裹，時間約在上午10點至下午3點間等語。

之後則改稱：僅有遭查獲這一次幫蔡文彬開門領包裹等語。

4、有關被告方東隆究竟有無將其使用車輛借與被告蔡文彬使用部分，被告方東隆則先陳：被告蔡文彬在案發前3、4天前向伊借0966—NP之自小客車等語，復改稱：被告蔡文彬是在查獲前一天向伊借車，之後蔡文彬有將車子開回至伊住處附近，因伊出門會經過停車的地方，有看到車子停在該處，就知道蔡文彬將車輛開回來等語，但另再改稱：95年1月16日有開車載蔡文彬到高雄，原本蔡文彬向伊借車，但伊當天自己要用車，所以開車載蔡文彬到高雄，到高雄後在大潤發附近等陳文彥，之後至震旦行買手機，買完後就回臺南，在右昌附近由蔡文彬出資1千元替伊車子加油等語。

5、綜上各節，足認蔡文彬所述該槍、彈係其所有，放在被告方東隆車之情節，漏洞百出，應非真實。

㈣、被告方東隆雖又於原審辯稱：95年1月17日當日駕車到達臺南市○○○街7號處時，被告蔡文彬有逕自進入其車輛內約3、4分鐘云云（原審卷第102頁）（意即有可能趁該3、4分鐘內將扣押之物放入置物櫃內），然被告於被查獲當時於警詢供稱「他（即蔡文彬）約於95年1月17日中午12時30分至13時許，自己坐於我車內‥‥」，其對於蔡文彬進入其車內之時間前後所述已有差異，且蔡文彬於原審已結證「（你有無坐過被告方東隆那台0996-NP號自小客車？）有，就是當天去高雄那次坐過」（蔡文彬所稱去高雄，即為前揭㈡證人陳文彥所證95年1月16日被告、蔡文彬、證人陳文彥去高雄使用冒領之信用卡刷卡購物當次）、「（就只有那次而已？）對」等語，已否認有於1月17日逕自進入被告汽車之情事；

而警方是在被告方東隆所使用前開車號自小客車之排檔桿後之置物箱內扣得仿貝瑞塔九二手槍1支、彈匣1個、子彈9顆，及偽造「范世平」印章1枚等物，是員警以鑰匙開啟置物櫃才發現，亦據蔡文彬於原審證述「（你如何知道我的車子置物櫃要用鑰匙開？）警察在搜索時，我當時跟你在車子的外面看，就有看到警察搜索時用鑰匙開置物櫃」明確（原審卷第122頁），且原審審判長於證人蔡文彬結證完畢後，再問被告「（你車子被搜出槍枝的置物櫃是否要用鑰匙開？）」，被告亦答稱「是」，足認蔡文彬所證並非虛構，雖證人孫杰之於本院結證「（你們是如何打開置物箱？）用手一扳就開了」等語，惟證人孫杰之對於當時「蔡文彬是否承認槍彈是他的」、「印章在誰身上」均答稱「時間太久了，忘記了」，顯見孫杰之於本院結證時，其記憶已有模糊，則孫杰之上揭證詞即有可能因一般汽車置物箱均可一扳就開而為供述，本院認孫杰之證詞不足採為有利被告之證據。

從而被告方東隆當日駕車至該處，該車鑰匙係在被告方東隆掌控中，被告方東隆並未將車鑰匙交付與被告蔡文彬，則被告蔡文彬又如何順利取得車鑰匙開啟該賓士車輛排檔鎖後之置物箱以藏放相關之槍枝、子彈？均徵證人蔡文彬所陳該槍枝、子彈非其持有，亦非其放置，之前是為被告方東隆頂替相關罪責而自白為其所有等情堪以採信。

㈤、被告方東隆又辯稱被查獲當天，蔡文彬有至附近刻印店先偽刻一枚「范世平」印章，而該印章係在被告之車內為警查扣云云；

但蔡文彬於原審結證：「我有刻1個印章，但是叫什麼名字我不知道，是放在我的車上」等語，而觀之卷內2張扣押物品目錄表，其中一張扣押物品記載扣得0000000000行動電話1具、蔡宗賢印章1枚」；

另一張扣押物品目錄表則記載「仿貝瑞塔92手槍1枝、子彈9顆、彈匣1個、范世平印章1枚、李友杰中國信託VISA卡1張、署名范世平掛號信1件」，參以被告並不否認扣得槍、彈等之物係在被告所駕駛之汽車內所查扣，及警詢筆錄記載蔡文彬所使用之行動電話為0000000000等情，則記載扣得行動電話、及蔡宗賢印章之物當係自蔡文彬所駕駛之9513-LX車內所扣得，此與蔡文彬於原審所為上開證詞亦相符合，是被告辯稱伊車內所查扣之偽刻之范世平印章係蔡文彬當日所偽刻，亦非真實。

㈥、又被告方東隆於警詢即供稱與蔡文彬認識已有10年之久，而蔡文彬於原審已結證「我們之前就有去過那個茶莊，借是1個多月前被告方東隆借的」，且當時係因被告方東隆開賓士車，又開餐廳，而伊太太已回大陸，與女友蘇珮雯已生有1子，女友在幫他人帶小孩維持生計，伊先前即有精神異常之疾病，有工作就拿一點給蘇珮雯，沒有工作就沒有拿，因答應被告所提給予安家費才會為被告頂替，伊一直等被告給付安家費，交保出來後來發現被告未給付，才供出實情等情，亦經蔡文彬於原審供明，就為何幫被告方東隆頂替及為何供出實情，均交代清楚，經核亦無悖於常情之處，況參諸客觀情理，持有槍、彈乃為違法之事，若非為逞兇鬥狠，持有人絕不至於將槍、彈出示他人或放置於自己實力所不及掌控之處，增添被他人查覺而為執法機關查緝之機會，本案被告方東隆與蔡文彬、陳文彥3人原本係共謀以冒領信用卡，盜刷財物，倘如扣案之槍、彈果真係蔡文彬所有，蔡文彬恐為他人查覺已有不及，且事前亦不知員警已掌握渠等上開詐財之線索，豈會在員警查獲本案之前不久，突將槍、彈藏放在被告車內置物箱內之理？是辯護意旨以蔡文彬所述有不合情理之處，並無足取，本案之槍、彈應係被告方東隆所持有，洵堪認定。

㈦、扣得之改造手槍1支、彈匣1個及子彈9枚等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經以性能檢驗法及試射法鑑定，結果認：⑴送鑑改造貝瑞塔九二手槍1支（槍支管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝換裝上土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發射用子彈，任具殺傷力。

⑵送鑑9mm子彈9顆，其中7顆均係土造子彈，均具直徑約9mm之金屬彈頭，採樣二顆試射，可擊發，均認具殺傷力；

另二顆均係口徑9mm之制式子彈，認均具殺傷力，有臺南市警察局於95年2月13日以南市警刑專字第09519013530號函附內政部警政署刑事警察局於95年2月8日以刑鑑字第0950010823號函之槍彈鑑定書鑑驗相片等資料均在卷可憑。

可認被告方東隆所持有之扣案改造槍枝及子彈均具有殺傷力甚明。

㈧、被告方東隆雖又辯稱扣案之槍支、子彈均未檢驗出屬於其指印之指紋云云，然該槍枝前經警查扣後復送內政部警政署刑事警察局鑑驗有無殺傷力，在此過程中，該槍支、子彈歷經多人觸摸，其上縱曾有被告方東隆之指紋，亦可能已遭抹拭或覆蓋他人指紋，此時再進行指紋鑑驗，其結果亦無法還原該槍枝於為警查扣前之狀況。

並綜合前述，該槍枝、子彈係在被告方東隆掌控、使用之車輛已上鎖之置物箱內查扣，及證人蔡文彬、陳文彥之證述等各項情狀，已堪認定扣案槍枝、子彈均確係被告方東隆所持有之物，尚無再鑑定該槍枝槍管上有無被告指紋之必要，附此說明。

㈨、此外，並有車籍作業系統—集中查詢基本資詳細資料、刑案現場相片等資料在卷可稽。

及臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1319號全卷資料附卷可憑。

㈩、綜上，本件駕駛登記於被告方東隆之兄友人康世賢名義之車號0996—NP號自小客車，平日均為被告方東隆使用，可認該車輛確為被告方東隆使用掌控中，並非被告蔡文彬，而警方在已上鎖之排檔桿後方之置物箱內扣得具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈9枚，確為被告方東隆所持有而藏放。

被告所辯不足採信，其犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠、新舊法比較： 1、有關槍砲彈藥刀械管制條例相關規定部分：被告方東隆行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字第09900358611號令公布施行。

其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之構成要件及法定刑均未變更，且本案被告方東隆所持有係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之適用。

2、有關刑法相關規定部分：查被告方東隆行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本案有關被告方東隆部分刑法修正之比較適用，分述如下：

①、想像競合犯部分：刑法第55條增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。

此係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

②、修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元1元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人（最高法院96年度台上字第6142號判決參照）。

經綜合比較後，自應適用有利於被告之修正前規定（原判決認適用修正後刑法之規法，尚有違誤，應予更正）。

③、易刑處分，應適用最有利於行為人之法律，上訴人行為時之刑法第42條第2、3項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日，但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」；

上訴人行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件上訴人行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元100元、200元或300元折算1日，即以新台幣300元、600元或900元折算1日，然95年7月1日修正施行之刑法第42條第3、5項規定：「易服勞役以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，但勞役期限不得逾1年」、「勞役總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」。

本件所處罰金之易刑處分部分，經比較新舊法之規定，修正後之易服勞役折算標準較有利於上訴人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用新法。

㈡、核被告方東隆所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及子彈罪。

其所犯未經許可持有改造手槍及子彈2罪間，係以1行為而觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈢、原審以被告方東隆犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，爰審酌被告方東隆甚至於先後於74年間及79年間均違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，並均判刑及入監執行，在假釋期間又再犯本案，無視於法律禁止而無故持有前揭具有殺傷力之改造手槍及子彈，客觀上對於他人身體、生命安全及社會治安業已造成潛在之危險，甚至在查獲前即利誘蔡文彬頂替犯罪毫無悔意，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號含彈匣一個），及具殺傷力口徑均為9mm之子彈共7顆（原本扣得9顆子彈，其中7顆為土造子彈，採樣2顆進行試射，另2顆均口徑9mm制式子彈）均具殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至於扣案土造子彈2顆因試射已經滅失而不存在，無庸宣告沒收，經核認事用法，均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。